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Action contre
le manque d'intérêt
de compétitivité
de brevets d'invention
sur le domaine public
Pratique anticoncurrentielle
Article 7 de lordonnance n° 86-1243 du 1er décembre 1986
Entente tendant à limiter laccès au marché et le progrès technique
" Laisser au bénéficiaire d'une concession exclusive d'occupation du domaine
public, le libre choix des outils de communication utilisés dans les espaces concernés,
également parmi ceux qui n'avaient pas été proposés dans l'offre retenue pour la
passation de cette concession après mise en concurrence "
Assemblée
nationale
Question écrite N° 58907
Ministère interrogé : économie
Ministère attributaire : économie
Question publiée au Journal Officiel le : 12/03/2001 page : 1472
Réponse publiée au Journal Officiel le : 08/10/2001 page : 5781
Date de signalisation : 01/10/2001
Rubrique : publicité
Tête d'analyse : affichage
Analyse : réglementation. domaine public
Texte de la QUESTION :
Dans le secteur de la publicité, des organismes publics ont accordé à des
sociétés privées un droit d'exploitation exclusive de dispositifs publicitaires sur une
partie du domaine public.
Ce droit serait donc comparable au droit de la propriété industrielle pour
l'exploitation exclusive d'un brevet d'invention sur le territoire français.
Etant donné qu'un brevet d'invention peut empêcher temporairement l'exploitation d'un
nouveau dispositif publicitaire par ces sociétés privées du fait que celles-ci ne
l'aient pas inventé, M. Francis Delattre demande à M. le ministre de
l'économie, des finances et de l'industrie si les conventions de ces organismes publics
relatives à la mise en place de dispositifs publicitaires peuvent, à l'inverse, faire
obstacle à l'exploitation exclusive d'un nouvel outil de communication breveté sur cette
partie du domaine public, cela indépendamment du pouvoir discrétionnaire de ces
organismes pour autoriser ou refuser son implantation.
Texte
de la REPONSE :
La question posée aborde différents sujets ressortissant au droit domanial, au
droit de la propriété industrielle, au droit de la concurrence et aux règles
applicables en matière de dispositifs publicitaires sur la voie publique.
Au plan domanial, l'utilisation privative d'une portion du domaine public nécessite une
autorisation préalable. Cette autorisation, délivrée à un bénéficiaire nommément
désigné, confère à celui-ci un droit exclusif. Il est le seul à pouvoir utiliser
l'emplacement qui lui est réservé sur le domaine public et peut interdire aux tiers son
utilisation. Dans ce cadre général, les collectivités locales, essentiellement les
communes, ont la possibilité de concéder à des entreprises privées le droit
d'affichage sur les immeubles et ouvrages constituant des dépendances de leur domaine
public. Ces contrats d'occupation du domaine public prennent la forme de concessions
assorties d'un cahier des charges. Les communes ont le libre choix de leur concessionnaire
et peuvent réserver l'exclusivité de l'affichage à une seule entreprise (arrêt du
Conseil d'Etat du 2 mai 1969, req. n° 60-932). Toutefois, l'autorisation
d'occupation du domaine public dont bénéficie le titulaire de la concession ne lui
confère pas, a priori, une exclusivité de portée générale. Elle peut, au cas par cas,
permettre à d'autres formes de publicités de s'exercer de manière concurrente.
Pour ce qui est du droit conféré par un brevet d'invention, il permet à son titulaire
d'interdire à autrui d'exploiter l'invention sans son consentement. Il
ne fait pas obstacle au libre choix, par le bénéficiaire, d'une concession exclusive
d'occupation du domaine public, des outils de communication utilisés dans les espaces
concernés, dès lors qu'ils
n'enfreignent pas le brevet.
Quant au droit du breveté d'exploiter lui-même son invention, il est naturellement
subordonné au respect des contraintes existant dans le secteur d'activité correspondant,
notamment aux limites résultant de droits de tiers dans la mesure où leur exercice n'est
pas contraire aux règles de concurrence.
S'agissant des règles relatives aux dispositifs publicitaires susceptibles d'être
installés sur la voie publique, il n'existe aucun droit, explicite ou implicite, pour les
afficheurs et autres professionnels de la communication et de la publicité d'implanter
une publicité sur le domaine public ni d'obtenir une autorisation ou convention
d'occupation. Une collectivité peut très bien justifier par des motifs de pure
opportunité le refus de concéder son domaine, public ou privé, à des fins d'affichage
commercial. Dans le cas d'une concession d'affichage sur le domaine public, il appartient
à la collectivité concédante de définir, dans le cahier des charges, la portée de la
concession et la nature des matériels qu'elle entend autoriser sur son domaine public.
Ainsi, dans le cas d'un nouveau procédé de communication sous brevet exclusif, ne
figurant pas dans une concession déjà en vigueur, il appartient à la collectivité de
déterminer si elle entend concéder son domaine pour l'exploitation de ce procédé et si
cette nouvelle concession est compatible avec les droits de ses concessionnaires actuels
tels qu'ils découlent de la concession déjà existante.
*
* *
Conseil
d'Etat
Section du contentieux
Requête en annulation n° 294082
du 6 juin 2006
POUR :
La société à responsabilité limitée HOLOPANORAGRAMME, ayant son siège 43, route
de Paris, 80200 Péronne, prise en la personne de son représentant légal, Monsieur
Thierry GARÇON, gérant et associé.
CONTRE :
Une décision du Ministre de lEconomie, des Finances et de lIndustrie établie
par ses services de la Direction Générale de la Concurrence, de la Consommation et de la
Répression des fraudes (DGCCRF).
OBJET :
Demande dannulation dune décision de refus du Ministre de lEconomie,
des Finances et de lIndustrie établie en date du 26 avril 2006 avec ses services de
la DGCCRF, de procéder suivant la réclamation de la société requérante du 7 février
2006 auprès du Premier Ministre, à une modification dune réponse du Ministre de
lEconomie, des Finances et de lIndustrie à une question écrite n° 58907
posée par lAssemblée nationale.
LES FAITS :
Le représentant de la société requérante a réalisé un programme privé de recherche
appliquée dans une haute technologie de limage, lholographie, qui est une
technique de photographie interférentielle à la lumière laser, dont les origines se
trouvent dans les travaux du Physicien français Gabriel Lippmann ayant reçu un Prix
Nobel de Physique en 1908 pour sa méthode interférentielle de reproduction directe des
couleurs en photographie à partir de sa théorie ondulatoire de la lumière.
Le résultat de cette recherche est un nouvel outil de communication, le Projecteur
dHolopanoragrammes, offrant à des observateurs en mouvement, sous un grand angle
(brevet européen n° 0377724) et en plein jour sans reflets gênants (brevet européen
n° 0530313), une vision dans lespace et le temps comme dans la réalité autour
dun objet fixe en 3 dimensions, grâce à son image holographique en 4 dimensions
qui est à la fois virtuelle et réelle en se formant dans lespace à
larrière comme à lavant de son support.
Cette innovation nécessite de ce fait pour son exploitation une implantation dans des
espaces piétonniers où les observateurs sont en mouvement.
Etant donné la spécificité de cette haute technologie par rapport aux techniques de
communication traditionnelles dans des espaces piétonniers, la société requérante a
été créée dans le but dexploiter elle-même son innovation avec lexercice
dune activité publicitaire, et pour cela, elle est devenue propriétaire des
brevets dinvention protégeant ce nouvel outil de communication.
Et dans son approche en vue dobtenir des emplacements pour son innovation dans
certains espaces piétonniers du domaine public, la société requérante a alors pris
connaissance des exclusivités des activités publicitaires accordées à des
concessionnaires doccupation du domaine public.
Cest alors que la société requérante a sollicité les services de la DGCCRF par
lettre du 5 octobre 2000, afin de vérifier si des accords dans les secteurs de
laffichage et du mobilier urbain ne viendraient pas freiner par infraction
lémergence dinnovations sur le domaine public.
Après lobtention dune réponse de la DGCCRF du 7 décembre 2000, la société
requérante a alors souhaité en janvier 2001 quune question écrite soit posée par
voie parlementaire, dans le but dobtenir des précisions sur les incidences entre
deux droits exclusifs concernant le même domaine public, lun conféré par une
autorisation doccupation du domaine public pour lexploitation exclusive
dactivités publicitaires par une société, lautre conféré par un brevet
dinvention pour lexploitation exclusive dun nouvel outil de
communication par une société susceptible de devenir concessionnaire doccupation
du domaine public.
Dans la question écrite n° 58907 posée par lAssemblée nationale au Ministre de
lEconomie, des Finances et de lIndustrie, publiée au Journal Officiel le 12
mars 2001, il a alors été demandé dans cette question si des conventions
dorganismes publics ayant accordé à des sociétés privées un droit
d'exploitation exclusive de dispositifs publicitaires sur une partie du domaine public,
peuvent faire obstacle à l'exploitation exclusive d'un nouvel outil de communication
breveté sur cette partie du domaine public.
A cette question écrite n° 58907, une réponse du Ministre de lEconomie, des
Finances et de lIndustrie, publiée au Journal Officiel le 8 octobre 2001, a alors
notamment indiqué que le droit conféré par un brevet d'invention ne fait pas obstacle
au libre choix, par le bénéficiaire d'une concession exclusive d'occupation du domaine
public, des outils de communication utilisés dans les espaces concernés.
Dans ses observations écrites du 22 septembre 2003 sur un recours de la société
requérante devant la Cour dappel de Paris contre une décision n° 03-D-25 du
Conseil de la concurrence du 28 mai 2003 publiée au Bulletin officiel n° 12 de la
Concurrence, de la Consommation et de la Répression des fraudes du 8 octobre 2003, le
Ministre de lEconomie, des Finances et de lIndustrie en indiquant quun
gestionnaire du domaine public est fondé à inviter la société requérante à proposer
son procédé à lentreprise à laquelle il a confié lexploitation exclusive
des activités publicitaires sur son domaine, na pas évoqué, devant la juridiction
judiciaire, le but de cette proposition pour laquelle la société requérante a été
invitée.
Par contre, le Conseil de la concurrence avait estimé dans cette décision n° 03-D-25 du
28 mai 2003, que ce but de la proposition serait que le nouveau mode de publicité de la
société requérante soit intégré à ceux déjà exploités par lentreprise à
laquelle le gestionnaire du domaine public a confié lexploitation des activités
publicitaires sur son domaine.
La société requérante a alors réclamé auprès du Premier Ministre par lettre du 7
février 2006, quil rectifie cette réponse ministérielle de telle sorte quil
soit à présent considéré comme une entente tendant à limiter laccès au marché
et le progrès technique, prohibée par larticle 7 de lordonnance n° 86-1243
du 1er décembre 1986, le fait de laisser au bénéficiaire d'une concession exclusive
d'occupation du domaine public, le libre choix des outils de communication utilisés dans
les espaces concernés, également parmi ceux qui n'avaient pas été proposés dans
l'offre retenue pour la passation de cette concession après mise en concurrence.
Et par une lettre du 26 avril 2006, le Ministre de lEconomie, des Finances et de
lIndustrie a décidé avec ses services de la DGCCRF, quil ny avait pas
lieu de procéder à une modification de la réponse ministérielle à la question écrite
n° 58907, en considérant que la société requérante a indiqué au Premier Ministre
dans sa lettre du 7 février 2006, que son brevet protégeant une invention dun
outil de communication, imposerait à tout concessionnaire doccupation du domaine
public utilisant des outils de publicité, de se servir de linnovation.
Or dans une lettre du 13 juillet 2004 adressée au Ministre de lEconomie, des
Finances et de lIndustrie, la société requérante avait bien indiqué quil
ne sagissait pas ici dimposer aux organismes publics son innovation, ceci
après avoir demandé si le Service des Politiques dInnovation et de Compétitivité
(SPIC) de la Direction Générale de lIndustrie, des Technologies de
lInformation et des Postes, intégrait bien quant à lui dans sa politique le fait
quun gestionnaire dun domaine public a la possibilité de ne pas laisser le
libre choix des outils de communication au bénéficiaire dune concession, afin que
ce concessionnaire ne puisse pas être amené à revendiquer pour ce domaine public
léquivalent dune priorité dexploitation automatique sur toute
invention présente et à venir.
Mais daprès la lettre du 28 octobre 2004 du Directeur Général de la DGCCRF
adressée à la société requérante, ce courrier du 13 juillet 2004 nest pas
parvenu à celui-ci et a été mal orienté au sein du ministère, ce qui a engendré la
requête n° 273212 du 15 octobre 2004 de la société requérante contre une décision
implicite de rejet devant la section du contentieux du Conseil dEtat, et a incité
depuis la société requérante à sadresser au Premier Ministre.
LES MOYENS DE DROIT :
Dans la réponse ministérielle à la question écrite n° 58907, lorsquil est
indiqué que le droit conféré par un brevet d'invention ne fait pas obstacle au libre
choix par le bénéficiaire d'une concession exclusive d'occupation du domaine public, des
outils de communication utilisés dans les espaces concernés, cela indique pourtant bien
que le bénéficiaire d'une concession exclusive d'occupation du domaine public a un libre
choix des outils de communication utilisés dans ces espaces.
Cest alors que dans sa lettre du 7 février 2006, la société requérante apporte
uniquement au Premier Ministre des éléments pour que ce libre choix des outils de
communication ne seffectue quau moment où une société est susceptible de
devenir concessionnaire, mais non pas ultérieurement lorsquelle est devenue
concessionnaire pour utiliser les outils de communication devant être préalablement
choisis.
La société requérante na donc pas mentionné au Premier Ministre que dans le cas
dun nouveau procédé de communication sous brevet exclusif ne figurant pas dans une
concession déjà en vigueur, le droit conféré par le brevet d'invention peut imposer au
concessionnaire, comme au gestionnaire du domaine public, lutilisation de
linvention, parce quen matière de droit de la propriété intellectuelle, un
brevet dinvention permet seulement à son titulaire d'interdire à autrui
d'exploiter l'invention sans son consentement, dans le but de permettre au titulaire
davoir lexclusivité de son exploitation.
Par contre, même avec le consentement du titulaire du brevet dinvention protégeant
le nouvel outil de communication, le bénéficiaire de lautorisation
doccupation du domaine public ne devrait pas pouvoir exploiter cette innovation avec
lexercice dune activité publicitaire, parce quaprès la passation de la
concession, le fait dintégrer aux outils de communication utilisés dans les
espaces concernés, un matériel ne figurant pas dans la concession et permettant
lexercice dune activité publicitaire, serait contraire au respect des
règles spécifiques de concurrence sur le domaine public pour son usage privatif.
En matière de droit de la domanialité publique, le droit conféré par une concession
accordant à une entreprise lexclusivité des activités publicitaires sur le
domaine public selon larrêt du Conseil dEtat du 2 mai 1969 (req. n° 60-932)
cité dans la réponse ministérielle à la question écrite n° 58907, peut faire
obstacle à lexploitation dun nouveau procédé de communication sous brevet
exclusif par le breveté lui-même sur le même domaine public.
De plus, il nest pas envisageable pour la société requérante de participer à la
compétition qui a lieu entre divers acteurs de ce secteur de la communication pour
remporter une telle autorisation du gestionnaire du domaine public concernant
dautres formes de publicités, celle-ci souhaitant seulement exploiter son
invention.
Dans sa lettre du 26 avril 2006, le Ministre de lEconomie, des Finances et de
lIndustrie avec ses services de la DGCCRF, sans suggérer à la société
requérante de proposer son procédé à un concessionnaire auquel il a été confié
lexploitation exclusive des activités publicitaires sur le domaine public pour
quil lintègre à ceux déjà exploités dans les espaces concernés, a
dailleurs suggéré une association avec une société susceptible de devenir
concessionnaire, malgré lobjectif de la société requérante dexploiter
elle-même son invention.
Mais le fait de répondre à la société requérante quune exclusivité pour les
activités publicitaires sur les espaces concernés du domaine public soit accordée à
une entreprise privée, est parfaitement compréhensible et acceptable.
Après sêtre prononcé sur le caractère exclusif des activités publicitaires dans
une autorisation doccupation du domaine public, le Conseil dEtat ne se serait
apparemment pas prononcé sur la limitation des outils de communication dans leurs
particularités techniques, ce qui aurait donné a posteriori au concessionnaire, le moyen
de détenir sur les espaces concernés du domaine public, léquivalent dun
droit de priorité pour lexploitation de toute invention présente et à venir.
En effet, il semblerait courant quun concessionnaire ayant une telle exclusivité
des activités publicitaires sur un domaine public, puisse en cours de concession
intégrer aux matériels utilisés, un nouvel outil de communication qui navait pas
été prévu initialement lors de la passation de la concession.
Et dans le cas dun appel doffres après mise en concurrence, cette
intégration en cours de concession dun matériel techniquement différent ne
viendrait pas gêner les sociétés concurrentes nayant pas remporter la concession,
étant donné que lobjectif de leur participation à cette compétition était aussi
dobtenir cette exclusivité des activités publicitaires sur des emplacements du
domaine public avec cette même possibilité dintégration en cours de concession de
matériels non prévus initialement.
Cest alors que le fait dinviter la société requérante à proposer son
procédé au bénéficiaire dune autorisation doccupation du domaine public
auquel il a été confié lexploitation exclusive des activités publicitaires, dans
le but que celui-ci lintègre à ceux déjà exploités dans les espaces concernés,
deviendrait totalement inacceptable pour la société requérante après des efforts de
recherche et de développement, car dans ces conditions, seuls ce concessionnaire et ces
sociétés concurrentes seraient alors susceptibles dexploiter son invention sur ces
espaces du domaine public.
Par rapport au titulaire dun brevet dinvention qui souhaite exploiter
lui-même son invention en lutilisant sur les espaces concernés du domaine public,
le bénéficiaire de lautorisation doccupation du domaine public nayant
pas réalisé les efforts de recherche et de développement de ce breveté, na pas
à être prioritaire sur ce domaine public pour lexploitation de cette invention,
sous prétexte quil lui a été accordé une exclusivité des activités
publicitaires sur les espaces concernés.
Même si un gestionnaire du domaine public est fondé à inviter le titulaire du brevet
dinvention à proposer son invention à lentreprise à laquelle il a confié
lexploitation des activités publicitaires sur son domaine, parce quune telle
concession exclusive ne peut être jugée comme étant en elle-même restrictive de
concurrence étant donné que dune part, sa passation a été précédée dune
mise en concurrence, et dautre part, sa durée est limitée, cette entreprise
na également pas à être prioritaire sur ce domaine public pour
lexploitation de cette invention.
Une fois devenue concessionnaire sans cette invention, cette entreprise doit seulement
utiliser pendant toute la durée de la concession les outils de communication choisis au
préalable, sans revenir sur son choix, ni revendiquer une priorité pour
lexploitation de cette invention sur ce domaine public.
Dun autre côté, le gestionnaire du domaine public est libre de définir dans le
cahier des charges la portée dune concession, et la nature des matériels
quil entend autoriser sur son domaine public.
Mais lors de lexécution de la concession, il ne doit pas réserver au
concessionnaire une priorité pour lexploitation exclusive sur les espaces
concernés dune invention brevetée ayant un même usage publicitaire que les
matériels déjà installés, mais qui ne figure pas dans la concession, et qui pourrait
être exploitée ultérieurement, sur les mêmes espaces de ce domaine public, par une
société titulaire du brevet dinvention correspondant.
Il doit veiller à ce que le contrat doccupation du domaine public nait pas
pour effet de placer automatiquement le concessionnaire dans une situation contraire à la
libre concurrence.
Sans quoi, une telle autorisation doccupation du domaine public qui ne limiterait
pas lexercice de lactivité publicitaire exclusivement aux matériels
prédéterminés avec une description précise lors de la passation de la concession,
porterait atteinte sur le domaine public à lintérêt de compétitivité des
brevets dinvention étant susceptibles de permettre à des sociétés titulaires de
ces titres de propriété intellectuelle, de devenir par la suite concessionnaires pour
lexploitation de leurs inventions sur les espaces concernés du domaine public.
Le déroulement normal dun processus dinnovation, de la recherche à la
création dune nouvelle activité économique par lexploitation dune
innovation sur le domaine public, serait alors impossible.
Ainsi, la société requérante ne pourrait plus envisager de devenir concessionnaire pour
exploiter son invention sur des espaces piétonniers de ce domaine, ce qui viendrait
rompre dans la compétition par linnovation technologique, légalité des
chances entre concurrents pour lapplication industrielle, sur le domaine public, non
pas de créations esthétiques, mais dinventions nouvelles ayant impliqué une
activité inventive.
Cest pourquoi, un droit conféré par une autorisation doccupation du domaine
public au bénéficiaire de la concession, du libre choix des outils de communication
utilisés dans les espaces concernés, limite laccès au marché et le progrès
technique en portant atteinte à lintérêt de compétitivité dun brevet
dinvention réservant à son titulaire lexclusivité de lexploitation de
son invention, notamment sur ces mêmes espaces du domaine public.
Dans la description dune telle pratique anticoncurrentielle, le fait quun
gestionnaire du domaine public laisse au bénéficiaire d'une concession exclusive
d'occupation du domaine public, le libre choix des outils de communication utilisés dans
les espaces concernés, indique que ce choix seffectue en cours de concession.
Et le fait quun gestionnaire du domaine public laisse ce libre choix parmi des
outils de communication qui n'ont pas été proposés dans l'offre retenue pour la
passation de cette concession après mise en concurrence, indique quune description
précise des matériels aurait été préalablement effectuée, mais pendant
lexécution de la concession, le concessionnaire naurait pas à se limiter à
lutilisation de ces matériels.
Or, la réponse ministérielle à la question écrite n° 58907 ne permet pas
dapprécier que le fait quun gestionnaire du domaine public laisse au
bénéficiaire d'une concession exclusive d'occupation du domaine public, le libre choix
des outils de communication utilisés dans les espaces concernés, également parmi ceux
qui n'ont pas été proposés dans l'offre retenue pour la passation de la concession
après mise en concurrence, doit en conséquence être considéré comme une entente, non
pas entre deux concurrents, mais entre le gestionnaire du domaine public et le
concessionnaire, qui tend à limiter laccès au marché et le progrès technique au
sens de larticle L. 420-1 du livre IV du Code de commerce, qui correspond à
larticle 7 de lordonnance n° 86-1243 du 1er décembre 1986.
Alors que lintérêt de compétitivité dun brevet dinvention délivré
par les pouvoirs publics réservant à une entreprise lexclusivité de
lexploitation dun nouvel outil de communication sur tout le territoire
français, doit faire obstacle à lexploitation sur un domaine public dun
outil de communication ne figurant pas dans une concession déjà en vigueur pour laquelle
lexploitation des activités publicitaires a été accordée à une entreprise,
après ou sans mise en concurrence.
Pour lapplication du droit de la concurrence aux conventions domaniales, une
autorisation d'occupation du domaine public accordant à une entreprise
lexclusivité des activités publicitaires, ne doit pas conférer, a priori comme a
posteriori, une exclusivité de portée générale en ce qui concerne les outils à partir
desquels sexercent ces activités publicitaires.
Sans avoir en cours de concession le libre choix des outils de communication, que ceux-ci
soient combinés ou non avec des matériels non publicitaires répondant à des besoins
dintérêt général, le bénéficiaire d'une telle autorisation pour un usage
privatif du domaine public ne peut pas être prioritaire pour lexploitation
dune invention dun nouvel outil de communication dont le brevet appartient à
une société souhaitant lexploiter elle-même sur les mêmes espaces du domaine
public.
Sans avoir laissé en cours de concession le libre choix des outils de communication au
concessionnaire, un gestionnaire du domaine public ne peut pas alors répondre à la
société requérante que son invention brevetée ne peut être exploitée sur son domaine
que par le concessionnaire auquel il a confié lexploitation exclusive des
activités publicitaires, et ne peut pas linviter de ce fait à proposer à ce
concessionnaire son nouvel outil de communication dans le but que celui-ci intègre
linnovation aux matériels déjà exploités dans les espaces concernés.
Et même dans le cas où un gestionnaire du domaine public utilise son pouvoir
discrétionnaire pour refuser sur son domaine lexploitation par la société
requérante de son invention, celle-ci peut alors au moins envisager accéder à ce
marché ultérieurement avec lintérêt de compétitivité de son brevet
dinvention, et développer ses capacités pour latteindre.
LES CONCLUSIONS :
La société requérante qui a été spécialement créée pour exploiter elle-même sur
des espaces piétonniers un nouvel outil de communication protégé par des brevets
dinvention dont elle est propriétaire, rencontre un obstacle à son développement
qui porte atteinte à lintérêt de compétitivité de ses brevets dinvention
lorsquelle envisage dexploiter son innovation sur certains espaces du domaine
public, ce qui lui porte préjudice.
Cet obstacle ne peut pas faire lobjet dun recours contre le libre choix
dun gestionnaire du domaine public du bénéficiaire de lautorisation
doccupation de son domaine, ni contre une décision dun gestionnaire du
domaine public ayant utilisé son pouvoir discrétionnaire pour refuser de concéder son
domaine pour lutilisation de linnovation, même si le droit conféré par les
brevets dinvention réserve à la société requérante lexclusivité de
lexploitation de son innovation sur ce domaine.
Par contre, il peut faire lobjet dune requête devant le Conseil dEtat
contre le Ministre de lEconomie, des Finances et de lIndustrie qui, dans sa
réponse à une question écrite n° 58907 posée par lAssemblée nationale, apporte
un élément qui est contraire au respect des règles spécifiques de concurrence sur le
domaine public pour son usage privatif dans la compétition par linnovation
technologique.
Afin quun gestionnaire du domaine public prenne en considération lintérêt
de compétitivité dun brevet dinvention lors de la délivrance dune
autorisation doccupation de son domaine, la société requérante a alors réclamé
auprès du Premier Ministre une rectification de la réponse ministérielle de la question
écrite n° 58907, de telle sorte que le bénéficiaire d'une concession d'occupation du
domaine public nait pas, après la passation de la concession, le libre choix des
outils de communication utilisés dans les espaces concernés, ceci sans réclamer
quun droit conféré au titulaire dun brevet dinvention doit imposer à
un tel concessionnaire de se servir dune invention.
Or, la décision de refus du 26 avril 2006 du Ministre de lEconomie, des Finances et
de lIndustrie établie avec ses services de la DGCCRF qui sont seuls compétents
pour examiner cette réclamation, empêche la rectification de la réponse ministérielle
à la question écrite n° 58907 suivant les indications de la société requérante.
Cette décision vient donc confirmer cette réponse ministérielle, alors que celle-ci
comporte un élément démontrant que le Ministre de lEconomie, des Finances et de
lIndustrie peut tolérer une entente entre un gestionnaire du domaine public et son
concessionnaire, qui tend pourtant à limiter laccès au marché et le progrès
technique en portant atteinte à lintérêt de compétitivité dun brevet
dinvention sur le domaine public.
Sans avoir considéré cet élément comme lélément probant dune pratique
anticoncurrentielle prohibée par larticle L. 420-1 du livre IV du Code de commerce,
correspondant à larticle 7 de lordonnance n° 86-1243 du 1er décembre 1986,
la DGCCRF placée sous lautorité du Ministre de lEconomie, des Finances et de
lIndustrie, a de ce fait failli à sa mission de lutte contre les pratiques
anticoncurrentielles prévue à larticle 1er du décret n° 2001-1178 du
12 décembre 2001.
PAR CES MOTIFS, et tous autres à produire, déduire ou suppléer, la société
requérante conclut à ce quil plaise au Conseil dEtat dannuler la
décision de refus du Ministre de lEconomie, des Finances et de lIndustrie
établie en date du 26 avril 2006 avec ses services de la DGCCRF, de procéder suivant la
réclamation de la société requérante du 7 février 2006 auprès du Premier Ministre,
à une modification de la réponse du Ministre de lEconomie, des Finances et de
lIndustrie à la question écrite n° 58907 posée par lAssemblée nationale,
de telle sorte quil soit à présent considéré comme une entente tendant à
limiter laccès au marché et le progrès technique, prohibée par larticle 7
de lordonnance n° 86-1243 du 1er décembre 1986, le fait de laisser au
bénéficiaire d'une concession exclusive d'occupation du domaine public, le libre choix
des outils de communication utilisés dans les espaces concernés, également parmi ceux
qui n'avaient pas été proposés dans l'offre retenue pour la passation de cette
concession après mise en concurrence.
Liste des pièces jointes à cet exposé :
- lettre de la société requérante du 5
octobre 2000 adressée à la DGCCRF ;
- lettre de lInspecteur Principal du Département de Paris de la Direction
Régionale de la Concurrence, de la Consommation, et de la Répression des fraudes du 7
décembre 2000 (CMP2/00-4898 DN° 00-12806), adressée à la société requérante ;
- observations écrites du Ministre de lEconomie, des Finances et de
lIndustrie déposées au greffe de la Cour dappel de Paris le 22 septembre
2003 (RG : 2002/18489), sur le recours formé par la société requérante contre la
décision du Conseil de la concurrence n° 03-D-25 du 28 mai 2003 ;
- lettre du Directeur Général de la DGCCRF du 28 octobre 2004 adressé à la société
requérante ;
- lettre de la société requérante du 7 février 2006 adressée au Premier Ministre ;
- lettre du Chef du Service des Interventions du Cabinet du Premier Ministre du 6 mars
2006 adressée à la société requérante ;
- lettre de la société requérante du 25 avril 2006 adressée au Premier Ministre ;
- lettre du Chef du Service des Interventions du Cabinet du Premier Ministre du 17 mai
2006 adressée à la société requérante ;
- décision du Ministre de lEconomie, des Finances et de lIndustrie établie
en date du 26 avril 2006 avec ses services de la DGCCRF, adressée à la société
requérante.
*
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Décision du Conseil DEtat
statuant au contentieux
N° 294082
Séance du 4 avril 2007
Lecture du 9 mai 2007
Vu la requête, enregistrée le 6 juin
2006 au secrétariat du contentieux du Conseil dEtat, présentée par la SOCIETE
HOLOPANORAGRAMME, dont le siège est 43 route de Paris à Péronne (80200), représentée
par son gérant en exercice ; la SOCIETE HOLOPANORAGRAMME demande au Conseil
dEtat dannuler la décision du ministre de léconomie, des finances et
de lindustrie en date du 26 avril 2006 refusant de modifier la réponse
ministérielle en date du 8 octobre 2001 à la question écrite n° 58907 posée par M.
Francis Delattre, député ;
Vu les autres pièces du dossier ;
Vu le code de commerce, notamment son article L. 420-1 ;
Vu le code de justice administrative ;
Après avoir entendu en séance publique :
- le rapport de Mme Isabelle Lemesle, Maître
des Requêtes,
- les conclusions de M. Emmanuel Glaser, Commissaire du gouvernement ;
Considérant que la SOCIETE HOLOPANORAGRAMME
demande lannulation de la décision du 26 avril 2006 par laquelle le ministre de
léconomie, des finances et de lindustrie a refusé de modifier la réponse
ministérielle du 8 octobre 2001 à la question écrite n°58907 posée par M. Francis
Delattre, député ; que les réponses faites par les ministres aux questions
écrites des parlementaires ne constituent pas des actes susceptibles de faire
lobjet dun recours contentieux, dès lors quelles ne comportent aucune
interprétation par ladministration de la loi fiscale pouvant lui être opposée par
un contribuable sur le fondement de larticle L. 80 A du livre des procédures
fiscales ; quil en va de même des refus des ministres de les modifier ;
quainsi la requête de la SOCIETE HOLOPANORAGRAMME est irrecevable et doit être
rejetée ;
DECIDE :
Article
1er : La requête de la SOCIETE HOLOPANORAGRAMME est rejetée.
Article
2 : La présente décision sera notifiée à la SOCIETE HOLOPANORAGRAMME et au
ministre de léconomie, des finances et de lindustrie.
*
* *
En anecdote...
Commentaire sur France Inter du 19 juin
1990 à 12H30 concernant l'inauguration du salon Paris Cité en présence de Monsieur
Jacques CHIRAC Maire de Paris sur le stand du Ministère de la Recherche et de la
Technologie :
"... Qu'est-ce qu'il y a à visiter dans ce salon ? Parce qu'il faut reconnaitre
que c'est un salon qui est quand-même assez rigolo, parce que c'est des technologies, des
adaptations qui vont nous tomber sur la figure dans très très peu de temps. Ne croyez
pas que vous allez tomber sur des jeunes étudiants qui ne savent pas trop où mettre les
pieds. Pas du tout, ils ont tous des têtes d'étudiants, mais c'est des gens qui sont
extrêmement forts dans leur domaine.
Alors par exemple j'ai vu un type qui s'appelle Thierry Garçon, 24 ans, et il vient
d'inventer un truc qui s'appelle le mobilier urbain publicitaire en holographie...
Allons bon !...
C'est à dire que le principe c'est le suivant : c'est une espèce de cabine
téléphonique avec...
Avec des hologrammes quoi !...
Voilà, mais c'est beaucoup plus performant. C'est-à-dire que là il n'y a pas de reflets
et vous pouvez le voir sous différents angles. Et ça vous permet comme ça de mettre de
la publicité dans toutes les rues pratiquement. Et puis les gens sont attirés
évidemment. Vous savez l'holographie c'est quand même quelque chose d'assez nouveau,
donc forcément, on va regarder. Il était tellement persuasif que même CHIRAC lui a
demandé sa carte de visite...
C'est pas vrai !...
Et, je vous assure. Donc, peut-être que bientôt dans Paris on va tomber sur des
hologrammes...".
*
* *
Tribunal Administratif
de Paris
Requête en annulation
du 9 mars 2007
POUR :
La société à responsabilité limitée HOLOPANORAGRAMME (R.C.S. Péronne B 411 710
163), ayant son siège 43, route de Paris, 80200 Péronne, prise en la personne de son
représentant légal, Monsieur Thierry GARÇON, gérant et associé.
CONTRE :
Une décision de la Société Nationale des Chemins de Fer Français (SNCF, R.C.S. PARIS
552 049 447) ayant son siège 34, rue du Commandant Mouchotte, 75014 Paris, établie par
sa Direction des Gares et de lEscale.
OBJET :
Demande dannulation dune décision de rejet de la SNCF en date du 09
février 2007 établie par sa Direction des Gares et de lEscale, comportant un
lélément probant dune pratique anticoncurrentielle prohibée par
larticle L. 420-1 du livre IV du Code de commerce, correspondant à larticle 7
de lordonnance n° 86-1243 du 1er décembre 1986, telle qu'une entente tendant à
limiter laccès au marché et le progrès technique.
LES
FAITS :
Par une lettre en date du 4 décembre 2006, la
société requérante a souhaité transmettre à la SNCF qui sapprêtait à
renouveler le contrat concernant lexploitation de dispositifs publicitaires sur le
domaine des gares, des informations sur un nouvel outil de communication susceptible
dêtre exploité sur le domaine public ferroviaire, le Projecteur
dHolopanoragrammes Porte-affiches.
Cette nouveauté représente le résultat dun programme privé de recherche
appliquée réalisé par le représentant de la société requérante, dans une haute
technologie de limage, lholographie, qui est une technique de photographie
interférentielle à la lumière laser, dont les origines se trouvent dans les travaux du
Physicien français Gabriel Lippmann ayant reçu un Prix Nobel de Physique en 1908 pour sa
méthode interférentielle de reproduction directe des couleurs en photographie, à partir
de sa théorie ondulatoire de la lumière.
A partir dune seule épreuve photographique, le Projecteur dHolopanoragrammes
offre à des observateurs en mouvement, sous un grand angle (brevet européen n° 0377724
déposé le 20 juin 1989) et en plein jour sans reflets gênants (brevet européen n°
0530313 déposé le 21 mai 1991), une parfaite vision dans lespace et dans le temps
comme dans la réalité autour dun objet fixe en 3 dimensions, grâce à son image
holographique en 4 dimensions de cet objet, qui est à la fois virtuelle et réelle en se
formant dans lespace respectivement à larrière et à lavant de son
support.
Cette innovation nécessite de ce fait pour son exploitation une implantation dans des
espaces piétonniers, où les observateurs sont en mouvement pour leur découverte du
relief de cette image dun objet fixe.
Etant donné la spécificité de cette haute technologie par rapport aux techniques de
communication traditionnelles dans des espaces piétonniers, la société requérante a
été créée en 1997 dans le but dexploiter elle-même son innovation avec
lexercice dune activité publicitaire, et pour cela, elle est devenue
propriétaire des brevets dinvention protégeant ce nouvel outil de communication.
Dans son approche en vue dobtenir des emplacements pour son innovation dans certains
espaces piétonniers du domaine public, la société requérante a alors pris connaissance
des exclusivités des activités publicitaires accordées à des concessionnaires
doccupation du domaine public.
Cest alors que la société requérante a sollicité les services de la Direction
Générale de la Concurrence, de la Consommation et de la Répression des fraudes (DGCCRF)
par lettre du 5 octobre 2000, afin de vérifier si des accords dans les secteurs de
laffichage et du mobilier urbain ne viendraient pas freiner par infraction
lémergence dinnovations sur le domaine public.
Par des courriers en date du 17 octobre 2000, la société requérante a également
demandé aux Présidents de la SNCF, de la RATP et dAEROPORTS DE PARIS, si les
conventions avec leurs partenaires chargés des supports publicitaires traditionnels
faisaient obstacles à létablissement de nouvelles conventions avec la société
requérante pour sa propre exploitation exclusive, sur leurs domaines publics, de son
nouvel outil de communication breveté.
Après lobtention dune réponse de la DGCCRF du 7 décembre 2000, la société
requérante a alors souhaité en janvier 2001 quune question écrite soit posée par
voie parlementaire, dans le but dobtenir des précisions sur les incidences entre
deux droits exclusifs concernant le même domaine public, lun conféré par une
autorisation doccupation du domaine public pour lexploitation exclusive
dactivités publicitaires par une société, lautre conféré par un brevet
dinvention pour lexploitation exclusive dun nouvel outil de
communication par une société susceptible de devenir concessionnaire doccupation
du domaine public.
Dans la question écrite n° 58907 posée par lAssemblée nationale au Ministre de
lEconomie, des Finances et de lIndustrie, publiée au Journal Officiel le 12
mars 2001, il a alors été demandé dans cette question si des conventions
dorganismes publics ayant accordé à des sociétés privées un droit
d'exploitation exclusive de dispositifs publicitaires sur une partie du domaine public,
peuvent faire obstacle à l'exploitation exclusive d'un nouvel outil de communication
breveté sur cette partie du domaine public.
A cette question écrite n° 58907, une réponse du Ministre de lEconomie, des
Finances et de lIndustrie, publiée au Journal Officiel le 8 octobre 2001, a alors
notamment indiqué que le droit conféré par un brevet d'invention ne fait pas obstacle
au libre choix, par le bénéficiaire d'une concession exclusive d'occupation du domaine
public, des outils de communication utilisés dans les espaces concernés.
Dans ses observations écrites du 22 septembre
2003 sur un recours de la société requérante devant la Cour dappel de Paris
contre une décision n° 03-D-25 du Conseil de la concurrence du 28 mai 2003 publiée au
Bulletin officiel n° 12 de la Concurrence, de la Consommation et de la Répression des
fraudes du 8 octobre 2003, le Ministre de lEconomie, des Finances et de
lIndustrie en indiquant quun gestionnaire du domaine public est fondé à
inviter la société requérante à proposer son procédé à lentreprise à
laquelle il a confié lexploitation exclusive des activités publicitaires sur son
domaine, na pas évoqué, devant la juridiction judiciaire, le but de cette
proposition pour laquelle la société requérante a été invitée par
létablissement public AEROPORTS DE PARIS.
Par contre, le Conseil de la concurrence avait estimé dans cette décision n° 03-D-25 du
28 mai 2003, que ce but de la proposition serait que le nouveau mode de publicité de la
société requérante soit intégré à ceux déjà exploités par lentreprise à
laquelle le gestionnaire du domaine public a confié lexploitation des activités
publicitaires sur son domaine.
La société requérante a alors réclamé auprès du Premier Ministre par lettre du 7
février 2006, quil rectifie cette réponse ministérielle de telle sorte quil
soit à présent considéré comme une entente tendant à limiter laccès au marché
et le progrès technique, prohibée par larticle 7 de lordonnance n° 86-1243
du 1er décembre 1986, le fait de laisser au bénéficiaire d'une concession exclusive
d'occupation du domaine public, le libre choix des outils de communication utilisés dans
les espaces concernés, également parmi ceux qui n'avaient pas été proposés dans
l'offre retenue pour la passation de cette concession après mise en concurrence.
Mais par une lettre du 26 avril 2006, le Ministre de lEconomie, des Finances et de
lIndustrie a décidé avec ses services de la DGCCRF, quil ny avait pas
lieu de procéder à une modification de la réponse ministérielle à la question écrite
n° 58907, en considérant que la société requérante a indiqué au Premier Ministre
dans sa lettre du 7 février 2006, que son brevet protégeant une invention dun
outil de communication, imposerait à tout concessionnaire doccupation du domaine
public utilisant des outils de publicité, de se servir de linnovation.
Or dans une lettre du 13 juillet 2004 adressée au Ministre de lEconomie, des
Finances et de lIndustrie restée sans réponse, la société requérante avait bien
indiqué quil ne sagissait pas ici dimposer aux organismes publics son
innovation, ceci après avoir demandé si le Service des Politiques dInnovation et
de Compétitivité (SPIC) de la Direction Générale de lIndustrie, des Technologies
de lInformation et des Postes, intégrait bien quant à lui dans sa politique le
fait quun gestionnaire dun domaine public a la possibilité de ne pas laisser
le libre choix des outils de communication au bénéficiaire dune concession, afin
que ce concessionnaire ne puisse pas être amené à revendiquer pour ce domaine public
léquivalent dune priorité dexploitation automatique sur toute
invention présente et à venir.
Mais daprès la lettre du 28 octobre 2004 du Directeur Général de la DGCCRF
adressée à la société requérante, ce courrier du 13 juillet 2004 nétait pas
parvenu à celui-ci et avait été mal orienté au sein du ministère, ce qui avait
engendré contre cette décision implicite de rejet une première requête n° 273212 du
15 octobre 2004 de la société requérante ayant été rejetée par la 3ème
sous-section du contentieux du Conseil dEtat (ordonnance du 27 mai 2005), et ce qui
avait incité la société requérante à sadresser au Premier Ministre.
Une demande dannulation de cette décision de refus du 26 avril 2006 du Ministre de
lEconomie, des Finances et de lIndustrie établie avec ses services de la
DGCCRF, a alors été déposée par la société requérante devant la section du
contentieux du Conseil dEtat le 6 juin 2006.
Pour cette deuxième requête n° 294082, le Conseil dEtat ne sest toujours
pas prononcé à ce jour pour savoir si la DGCCRF placée sous lautorité du
Ministre de lEconomie, des Finances et de lIndustrie, a failli à sa mission
de lutte contre les pratiques anticoncurrentielles prévue à larticle 1er
du décret n° 2001-1178 du 12 décembre 2001, sans avoir considéré cet élément de la
réponse ministérielle à la question écrite n° 58907 concernant le libre choix des
outils de communication, comme lélément probant dune pratique
anticoncurrentielle prohibée par larticle L. 420-1 du livre IV du Code de commerce,
correspondant à larticle 7 de lordonnance n° 86-1243 du 1er décembre 1986.
En ce qui concerne la SNCF, ce nest que
par une lettre du 9 février 2007 du Directeur des Gares et de lEscale en réponse
à ce nouveau courrier de la société requérante du 4 décembre 2006, quil lui a
été confirmé que le choix de la SNCF est de réserver dune manière exclusive
lexploitation des activités publicitaires sur son domaine, notamment à partir des
nombreux dispositifs déjà implantés en gare ; ce droit de la SNCF rendant ainsi
impossible létablissement dune telle convention avec la société requérante
souhaitant exploiter elle-même uniquement son invention sur le domaine public
ferroviaire.
La SNCF qui a pu prendre connaissance de cette requête n° 294082 devant la section du
contentieux du Conseil dEtat par le courrier du 4 décembre 2006 de la société
requérante, a souhaité compléter cette confirmation en indiquant que :
" La latitude laissée au concessionnaire exclusif des dispositifs
publicitaires de sélectionner les procédés auxquels il recourt pour ses activités
publicitaires découle naturellement des caractères même de lautorisation
doccupation du domaine public à loccasion de laquelle le gestionnaire du
domaine nexerce pas un pouvoir de direction et de contrôle sur lactivité de
loccupant et na pas à simmiscer dans la gestion.
Seules des préoccupations desthétiques, de sécurité ou des considérations
tenant à lintérêt du service public du transport ferroviaire de personnes peuvent
justifier des interventions ponctuelles du concédant. "
Dans la mesure où cette autorisation d'occupation du domaine public dont bénéficie le
titulaire de la concession ne lui confère pas, a priori, une exclusivité de portée
générale, conformément à la réponse ministérielle à la question écrite n° 58907,
une telle latitude dans la sélection des procédés auxquels il recourt pour ses
activités publicitaires, ne concerne alors quune sélection secondaire limitée,
parmi les outils de communication dont lentreprise a eu le libre choix pour formuler
son offre lorsquelle était susceptible de devenir concessionnaire.
Cette décision de rejet n'a alors pas à faire l'objet d'un recours, comme il a été
communiqué par la société requérante à la SNCF par un courrier du 15 février 2007.
Cependant, la SNCF a également indiqué dans cette décision de rejet que :
" Tout au contraire, une interférence visant à contraindre le
concessionnaire à exploiter une technique ou un procédé particulier pourrait être
qualifiée comme un abus de position dominante par les autorités de la concurrence, abus
qui serait commis au bénéfice de lentreprise commercialisant cette technique ou ce
procédé. "
Ce qui sous-entend que le concessionnaire a la possibilité d'intégrer aux matériels
utilisés dans les espaces concernés, une nouvelle technique arrivant en cours de
concession et qui ne lui est pas imposée.
Il en découle que l'autorisation d'occupation du domaine public dont bénéficie le
titulaire de la concession lui confère, a posteriori, une exclusivité de portée
générale.
Ce libre choix des outils de communication à utiliser dans les espaces concernés a alors
toujours lieu lorsque cette entreprise devient concessionnaire, et porte alors sur des
utilisations de procédés que celui-ci navait pas à prévoir lors de la passation
de sa concession, ce qui représente alors un élément probant dune pratique
anticoncurrentielle prohibée par larticle L. 420-1 du livre IV du Code de commerce,
correspondant à larticle 7 de lordonnance n° 86-1243 du 1er décembre 1986,
telle qu'une entente tendant à limiter laccès au marché et le progrès technique,
entre la SNCF et le bénéficiaire de la concession exclusive d'occupation du domaine
public ferroviaire.
LES MOYENS DE DROIT :
Après sêtre prononcé sur le
caractère exclusif des activités publicitaires dans une autorisation doccupation
du domaine public (arrêt du 2 mai 1969, req. n° 60-932), le Conseil dEtat ne
sest apparemment pas prononcé sur la limitation des outils de communication dans
leurs particularités techniques, ce qui a donné a posteriori au concessionnaire, le
moyen de détenir sur les espaces concernés du domaine public, léquivalent
dun droit de priorité pour lexploitation de toute invention présente et à
venir.
En effet, il semble courant quun concessionnaire ayant une exclusivité des
activités publicitaires sur un domaine public, puisse en cours de concession intégrer
aux matériels utilisés, un nouvel outil de communication qui navait pas été
prévu initialement lors de la passation de la concession.
Cette intégration en cours de concession dun matériel techniquement différent ne
vient pas gêner ultérieurement des sociétés concurrentes nayant pas remporter la
concession après mise en concurrence par appel doffres, étant donné que
lobjectif de leur participation à cette compétition était aussi dobtenir
cette exclusivité des activités publicitaires à partir des nombreux dispositifs déjà
implantés en gare, aérogares, stations de métro ou autres espaces piétonniers du
domaine public, avec cette même possibilité dintégration en cours de concession
de matériels non prévus initialement.
Seuls ce concessionnaire et ces sociétés concurrentes sont alors susceptibles
dexploiter l'invention de la société requérante sur ces espaces du domaine
public, celle-ci nétant pas en mesure de pouvoir soccuper de ces nombreux
dispositifs déjà implantés pour pouvoir intégrer par la suite son innovation.
Avec une telle exclusivité de portée générale, l'autorisation doccupation du
domaine public ferroviaire ne limite pas lexercice de lactivité publicitaire
exclusivement aux matériels prédéterminés avec une description précise lors de la
passation de la concession, et porte ainsi atteinte sur le domaine public à
lintérêt de compétitivité des brevets dinvention étant susceptibles de
permettre à des sociétés titulaires de ces titres de propriété intellectuelle, de
devenir par la suite concessionnaires pour lexploitation de leurs inventions sur les
espaces concernés de ce domaine public.
Le déroulement normal dun processus dinnovation, de la recherche à la
création dune nouvelle activité économique par lexploitation dune
invention sur le domaine public ferroviaire est ainsi impossible.
En effet, la société requérante ne peut plus envisager de devenir concessionnaire pour
exploiter son invention sur des espaces piétonniers de ce domaine, ce qui vient rompre
dans la compétition par linnovation technologique, légalité des chances
entre concurrents pour lapplication industrielle, sur le domaine public, non pas de
créations esthétiques, mais dune invention nouvelle ayant impliqué une activité
inventive.
Cest pourquoi, le droit conféré par l'autorisation doccupation du domaine
public ferroviaire au bénéficiaire de la concession, du libre choix des outils de
communication utilisés dans les espaces concernés, conformément à la réponse
ministérielle à la question écrite n° 58907, lui réserve léquivalent dun
droit de priorité pour lexploitation de toute invention présente et à venir, ce
qui limite laccès au marché et le progrès technique.
Lorsquil est également indiqué dans cette réponse ministérielle à la question
écrite n° 58907 que l'autorisation d'occupation du domaine public dont bénéficie le
titulaire de la concession ne lui confère pas, a priori, une exclusivité de portée
générale, et qu'elle peut, au cas par cas, permettre à d'autres formes de publicités
de s'exercer de manière concurrente, il y a pourtant bien lieu de faire une distinction,
au moment de la passation de la concession, entre le caractère exclusif dune
autorisation doccupation du domaine public et les particularités techniques des
outils de communication.
Par rapport au titulaire dun brevet dinvention qui souhaite exploiter
lui-même son invention en lutilisant sur les espaces concernés du domaine public,
le bénéficiaire de lautorisation doccupation du domaine public nayant
pas réalisé les efforts de recherche et de développement de ce breveté, na pas
à être prioritaire sur ce domaine public pour lexploitation de cette invention,
sous prétexte quil lui a été accordé une exclusivité des activités
publicitaires sur les espaces concernés.
Une fois devenue concessionnaire sans cette invention, cette entreprise doit seulement
utiliser pendant toute la durée de la concession les outils de communication choisis au
préalable, sans revenir sur son choix, ni revendiquer une priorité pour
lexploitation de cette invention sur ce domaine public.
De son côté, la SNCF est libre de définir dans le cahier des charges la portée
dune concession, et la nature des matériels quelle entend autoriser sur son
domaine public.
Mais elle ne doit pas réserver au concessionnaire une priorité pour lexploitation
exclusive sur les espaces concernés d'une invention brevetée qui ne figure pas dans le
contrat d'occupation du domaine public, et qui pourrait être exploitée ultérieurement,
sur les mêmes espaces de ce domaine public ferroviaire, par une société titulaire du
brevet dinvention correspondant.
La SNCF doit veiller à ce que ce contrat nait pas pour effet de placer
automatiquement le concessionnaire dans une situation contraire à la libre concurrence.
Lintérêt de compétitivité dun brevet dinvention délivré par les
pouvoirs publics et réservant à son titulaire lexclusivité de lexploitation
dun nouvel outil de communication sur tout le territoire français, doit faire
obstacle à lexploitation sur un domaine public dun outil de communication ne
figurant pas dans une concession déjà en vigueur pour laquelle lexploitation des
activités publicitaires a été accordée à une entreprise, après ou sans mise en
concurrence.
Pour lapplication du droit de la concurrence aux conventions domaniales, une
autorisation d'occupation du domaine public accordant à une entreprise
lexclusivité des activités publicitaires, ne doit pas conférer, a priori comme a
posteriori, une exclusivité de portée générale en ce qui concerne les outils à partir
desquels sexercent ces activités publicitaires.
Sans avoir en cours de concession le libre choix des outils de communication, que ceux-ci
soient combinés ou non avec des matériels non publicitaires répondant à des besoins
dintérêt général, le bénéficiaire d'une telle autorisation pour un usage
privatif du domaine public ne peut pas être prioritaire pour lexploitation
dune invention dun nouvel outil de communication dont le brevet appartient à
une société souhaitant lexploiter elle-même sur les mêmes espaces du domaine
public.
Sans avoir laissé en cours de concession le libre choix des outils de communication au
concessionnaire, un gestionnaire du domaine public ne peut pas alors répondre à la
société requérante que son invention brevetée ne peut être exploitée sur son domaine
que par le concessionnaire auquel il a confié lexploitation exclusive des
activités publicitaires, et ne peut pas de ce fait linviter à proposer à ce
concessionnaire son nouvel outil de communication dans le but que celui-ci intègre
linnovation aux matériels déjà exploités dans les espaces concernés.
Et dans le cas où un gestionnaire du domaine public utilise son pouvoir discrétionnaire
pour refuser sur son domaine lexploitation par la société requérante de son
invention, celle-ci peut alors au moins toujours envisager accéder à ce marché
ultérieurement avec lintérêt de compétitivité de son brevet dinvention,
et développer ses capacités pour latteindre.
LES CONCLUSIONS :
La société requérante qui a été spécialement créée pour exploiter elle-même sur
des espaces piétonniers un nouvel outil de communication protégé par des brevets
dinvention dont elle est propriétaire, rencontre un obstacle à son développement
qui porte atteinte à lintérêt de compétitivité de ses brevets dinvention
lorsquelle envisage dexploiter son innovation sur certains espaces du domaine
public, ce qui lui porte préjudice.
Par une lettre en date du 4 décembre 2006, la société requérante a souhaité
transmettre à la SNCF qui sapprêtait à renouveler le contrat concernant
lexploitation de dispositifs publicitaires sur le domaine des gares, des
informations sur ce nouvel outil de communication susceptible dêtre exploité sur
le domaine public ferroviaire, le Projecteur dHolopanoragrammes Porte-affiches.
Par lettre du 9 février 2007, le Directeur des Gares et de l'Escale de la SNCF a répondu
à la société requérante que le choix de la SNCF est de réserver dune manière
exclusive lexploitation des activités publicitaires sur son domaine, notamment à
partir des nombreux dispositifs déjà implantés en gare ; ce droit de la SNCF rendant
ainsi impossible létablissement dune convention avec la société requérante
souhaitant exploiter elle-même uniquement son invention sur le domaine public
ferroviaire.
Dans cette décision de rejet du 9 février 2007, il est sous-entendu que le
bénéficiaire d'une telle concession exclusive d'occupation du domaine public, a la
possibilité d'intégrer aux matériels utilisés dans les espaces concernés une nouvelle
technique arrivant en cours de concession et qui ne lui est pas imposée.
Alors quaprès la passation de la concession, le fait dintégrer aux outils de
communication utilisés dans les espaces concernés, un matériel ne figurant pas dans le
contrat d'occupation du domaine public et permettant lexercice dune activité
publicitaire, est contraire au respect des règles spécifiques de concurrence sur
le domaine public pour son usage privatif.
Dans ces conditions, une entreprise susceptible de devenir ce concessionnaire exclusif
na pas à préciser dans son offre les particularités techniques de certains outils
de communication quelle utilisera lorsquelle sera devenue concessionnaire.
En matière de compétition par linnovation technologique, la SNCF na ainsi,
lors de la passation dune telle concession exclusive, aucune considération tenant
à l'intérêt de compétitivité de brevet d'invention sur le domaine public, tout en
laissant au concessionnaire exclusif léquivalent dun droit de priorité pour
lexploitation de toute invention présente et à venir.
PAR CES MOTIFS, et tous autres à produire, déduire ou suppléer, la société
requérante conclut à ce quil plaise au Tribunal Administratif de Paris
dannuler la décision de rejet du 9 février 2007 de la SNCF qui comporte un
élément probant dune pratique anticoncurrentielle prohibée par larticle L.
420-1 du livre IV du Code de commerce, correspondant à larticle 7 de
lordonnance n° 86-1243 du 1er décembre 1986, telle qu'une entente tendant à
limiter laccès au marché et le progrès technique, entre la SNCF et le
bénéficiaire de la concession exclusive d'occupation du domaine public ferroviaire, qui
consiste à laisser à celui-ci le libre choix des outils de communication utilisés dans
les espaces concernés, lui donnant la possibilité de s'engager en cours de concession
dans l'exploitation d'outils de communication n'ayant pas été prévue initialement lors
de la passation de cette concession.
Liste des pièces jointes à cet exposé :
lettre de la société requérante du 4
décembre 2006 adressée à la Présidente de la SNCF, accompagnée des copies des
documents correspondants, tels que :
- le document de présentation du Projecteur
dHolopanoragrammes Porte-affiches,
- la page internet www.holopanoragramme.com/reglementation/qe58907.htm comportant des
informations se rapportant à la question écrite n° 58907 du 12 mars 2001 posée par
lAssemblée nationale, avec la requête en annulation n° 294082 déposée le 6 juin
2006 par la société requérante devant la section du contentieux du Conseil dEtat,
décision de rejet du 9 février 2007 du
Directeur des Gares et de lEscale de la SNCF,
lettre de la société requérante du 15
février 2007 adressée à la Présidente de la SNCF.
*
* *
Observations en réplique
du 29 juin 2007
à un mémoire en défense
POUR :
La société à responsabilité limitée HOLOPANORAGRAMME dont le siège social est
situé au 43 route de Paris à Péronne (80200), représentée par son gérant et associé
Monsieur Thierry GARÇON, dûment habilité à cet effet.
CONTRE :
La Société Nationale des Chemins de fer Français (SNCF), Etablissement Public
Industriel et Commercial dont le siège est à Paris 14ème, 34 rue du
Commandant Mouchotte.
OBJET :
Observations de la société Holopanoragramme en réplique au mémoire en
défense du 24 mai 2007 de la SNCF, à la suite de sa demande dannulation
du 09 mars 2007 dune décision de rejet de la SNCF du 09
février 2007 établie par sa Direction des Gares et de lEscale, comportant
un élément probant dune pratique anticoncurrentielle prohibée par larticle
L. 420-1 du livre IV du Code de commerce, correspondant à larticle 7 de
lordonnance n° 86-1243 du 1er décembre 1986, telle qu'une entente tendant à
limiter laccès au marché et le progrès technique.
RAPPEL DES FAITS :
Dans le délai de la procédure permettant
de déposer une offre dans le cadre de la consultation visant à renouveler la convention
relative à lexploitation de dispositifs publicitaires en gares, dont
léchéance était fixée au 15 janvier 2007, la société requérante
faisait à la SNCF la proposition suivante dans sa lettre du 4 décembre 2006
:
" Si votre préoccupation
actuelle est de réserver lexploitation des activités publicitaires à une seule
entreprise, vous trouverez dans la copie ci-jointe de la page internet
www.holopanoragramme.com/reglementation/qe58907.htm, des informations se rapportant à une
question écrite n° 58907 du 12 mars 2001 posée par lAssemblée nationale
au Ministre de lEconomie, des Finances et de lIndustrie, et qui avait été
transmise à Monsieur le Président Louis GALLOIS par mon courrier du 20 avril 2001.
Ce document développant mon action contre un manque dintérêt de
compétitivité de brevets dinvention sur le domaine public, comporte également une
requête en annulation n° 294082 déposée le 6 juin 2006 par la présente société
Holopanoragramme devant le Conseil dEtat contre une décision du Ministre de
lEconomie, des Finances et de lIndustrie établie par ses services de la
Direction Générale de la Concurrence, de la Consommation et de la Répression des
fraudes, et concernant la réponse à cette question écrite n° 58907.
Par contre, si vous ne souhaitez pas réserver à une seule entreprise
lexploitation des activités publicitaires, je reste à votre disposition pour
vous apporter dautres informations sur les possibilités qui se présentent afin
dinnover sur le domaine public en première mondiale avec le " Kiosque à
Images ". "
La société requérante avait effectivement
souhaité en janvier 2001 quune question écrite soit posée par voie parlementaire,
dans le but dobtenir des précisions sur les incidences entre deux droits exclusifs
concernant le même domaine public, lun conféré par une autorisation
doccupation du domaine public pour lexploitation exclusive dactivités
publicitaires par une société, lautre conféré par un brevet dinvention
pour lexploitation exclusive dun nouvel outil de communication par une
société susceptible de devenir concessionnaire doccupation du domaine public.
Dans cette question écrite n° 58907 posée par lAssemblée nationale au Ministre
de lEconomie, des Finances et de lIndustrie, publiée au Journal Officiel le
12 mars 2001, il avait alors été demandé si des conventions dorganismes publics
ayant accordé à des sociétés privées un droit d'exploitation exclusive de dispositifs
publicitaires sur une partie du domaine public, peuvent faire obstacle à l'exploitation
exclusive d'un nouvel outil de communication breveté sur cette partie du domaine public.
Cest alors que dans cette réponse apparaissait un élément probant dune
pratique anticoncurrentielle prohibée par larticle L. 420-1 du livre IV du Code de
commerce, correspondant à larticle 7 de lordonnance n° 86-1243 du 1er
décembre 1986, car elle indiquait :
" Pour ce qui est du droit
conféré par un brevet d'invention, (...) il ne fait pas obstacle au libre
choix, par le bénéficiaire d'une concession exclusive d'occupation du domaine public,
des outils de communication utilisés dans les espaces concernés, dès lors
quils nenfreignent pas le brevet. ".
Alors qua contrario cette réponse
ministérielle indiquait par la suite :
" Dans le cas d'une concession
d'affichage sur le domaine public, il appartient à la collectivité concédante de
définir, dans le cahier des charges (...) la nature des matériels qu'elle entend
autoriser sur son domaine public. ".
Avec cette requête en annulation n°
294082, la société requérante signalait à la SNCF que de laisser au
bénéficiaire d'une concession exclusive d'occupation du domaine public, le libre choix
des outils de communication utilisés dans les espaces concernés, comme indiqué dans
cette réponse à cette question écrite n°58907, représentait un élément probant
dune pratique anticoncurrentielle, telle qu'une entente tendant à limiter
laccès au marché et le progrès technique, entre le gestionnaire du domaine public
et le bénéficiaire de la concession exclusive d'occupation de ce domaine.
Car cet extrait de la réponse ministérielle concerne, non pas une entreprise susceptible
de devenir concessionnaire, mais le concessionnaire lui-même qui peut ainsi librement
choisir dintégrer, en cours de concession, aux matériels déjà utilisés dans les
espaces concernés, un nouvel outil de communication qui na pas été proposé dans
son offre retenue pour la passation de cette concession, et dont la nature na pas
été définie dans le cahier des charges.
La SNCF répondait alors à la société requérante dans sa décision de
rejet du 9 février 2007 :
" Votre interrogation porte, en
substance, sur la possibilité dexploiter votre invention sur le domaine public
ferroviaire de manière concomitante avec dautres opérateurs qui feraient usage de
procédés plus classiques ou technologiquement moins innovants. Il sagirait
donc dune remise en cause du caractère exclusif de la convention doccupation
du domaine public par des dispositifs daffichage publicitaire.
La SNCF dispose, par application des
dispositions combinées de la Loi n° 82-1153 du 30 décembre 1982 dOrientation pour
les Transports Intérieurs (L.O.T.I.), de son décret dapplication n° 83-816 du 13
septembre 1983 relatif au domaine confié à la SNCF et du Code général de la
propriété des personnes publiques adopté par lordonnance du 21 avril 2006,
dun très large pouvoir dappréciation pour décider, dans leur principe et
dans leurs modalités, des autorisations doccupation temporaire du domaine public
ferroviaire dont elle assure la gestion.
Ce choix est notamment justifié en fait par
la pertinence économique et opérationnelle dun gestionnaire unique des nombreux
dispositifs implantés en gare et dun interlocuteur unique pour les agences de
communication. Ce caractère exclusif est anciennement admis par la jurisprudence et
constitue une solution conforme au droit de la concurrence dans le cadre dune
procédure transparente assortie dune publicité préalable et ce nonobstant une hypothétique
incidence du droit de la propriété intellectuelle.
La latitude laissée au
concessionnaire exclusif des dispositifs publicitaires de sélectionner les procédés
auxquels il recourt pour ses activités publicitaires découle naturellement
des caractères même de lautorisation doccupation du domaine public à
loccasion de laquelle le gestionnaire du domaine nexerce pas un pouvoir de
direction et de contrôle sur lactivité de loccupant et na pas à
simmiscer dans la gestion. Seules des préoccupations desthétiques,
de sécurité ou des considérations tenant à lintérêt du service public du
transport ferroviaire de personnes peuvent justifier des interventions ponctuelles du
concédant.
Tout au contraire, une interférence
visant à contraindre le concessionnaire à exploiter une technique ou un procédé
particulier pourrait être qualifiée comme un abus de position dominante par les
autorités de la concurrence, abus qui serait commis au bénéfice de lentreprise
commercialisant cette technique ou ce procédé. "
Il était ainsi sous-entendu dans la réponse
de la SNCF, comme dans cette réponse ministérielle à la question écrite n° 58907, que
le bénéficiaire d'une telle concession exclusive d'occupation du domaine public, avait
par contre la possibilité d'intégrer aux matériels déjà utilisés dans les espaces
concernés, une nouvelle technique arrivant en cours de concession qui ne lui était pas
imposée, comme une invention lui appartenant, avec cette " latitude
laissée au concessionnaire exclusif des dispositifs publicitaires de sélectionner les
procédés auxquels il recourt pour ses activités publicitaires ".
Car la question de savoir si lon pouvait contraindre le concessionnaire à exploiter
un nouvel outil de communication ne se posait pas, étant donné que la société
requérante, qui ne cherchait pas à imposer son invention au concessionnaire, exposait
quun nouvel outil de communication, imposé ou pas, ne devait pas être intégré en
cours de concession aux outils de communication déjà utilisés dans les espaces
concernés.
En effet, après la passation de la
concession, le fait dintégrer aux outils de communication utilisés dans les
espaces concernés, un matériel ne figurant pas dans le contrat d'occupation du domaine
public, et permettant lexercice dune activité publicitaire, est contraire au
respect des règles spécifiques de concurrence sur le domaine public pour son usage
privatif.
La société requérante obtenait ainsi de la SNCF une décision comportant cet
élément probant dune pratique anticoncurrentielle prohibée par larticle L.
420-1 du livre IV du Code de commerce, correspondant à larticle 7 de
lordonnance n° 86-1243 du 1er décembre 1986, telle qu'une entente tendant à
limiter laccès au marché et le progrès technique, entre cet Etablissement Public
Industriel et Commercial et le bénéficiaire de la concession exclusive d'occupation du
domaine public ferroviaire.
OBSERVATIONS EN REPLIQUE AU MEMOIRE EN
DEFENSE :
Par sa requête du 9 mars 2007 déposée
devant le Tribunal Administratif de Paris, la société requérante expose que le contrat
de cette concession, avant son renouvellement, se rapporte à cette pratique prohibée par
larticle 7 de lordonnance n° 86-1243 du 1er décembre 1986 qui porte atteinte
à lintérêt de compétitivité sur le domaine public de ses brevets
dinvention.
En rappel, larticle 9 de cet ordonnance stipule que :
" Est nul tout engagement,
convention ou clause contractuelle se rapportant à une pratique prohibée par les
articles 7 et 8. ".
Etant donné que la SNCF considère dans son
mémoire en défense du 24 mai 2007 que :
sa décision attaquée ne fait pas grief,
sa réponse est une décision confirmative,
sa réponse motivée est légale,
largumentation et les pièces de la
société requérante sont inopérantes,
comme il va être développé ci-après dans
les présentes observations, il y a lieu de considérer, quelle que soit loffre de
la société requérante nayant pas accès à ce marché, quun tel contrat de
concession renouvelé ou sa clause contractuelle se rapportant à cette pratique prohibée
par larticle 7, est également nul.
Selon le mémoire de la SNCF, la décision
attaquée ne fait pas grief
Dans son mémoire en défense, la SNCF
considère que sa décision attaquée du 9 février 2007 qui, selon elle, " prend
notamment en compte les préoccupations tenant au respect du droit de la
concurrence auxquelles la requérante marquait une attention particulière ",
ne fait pas grief car la société requérante na pas déposé dans les délais une
offre qui correspond à la procédure prévue pour la consultation organisée après
publicité préalable visant à renouveler la convention relative à lexploitation
de dispositifs publicitaires en gare.
Bien que sa passation avait été précédée dune mise en concurrence, et
que sa durée était limitée, cette convention relative à lexploitation de
dispositifs publicitaires en gare pouvait être jugée, avant son renouvellement,
comme étant en elle-même restrictive de concurrence, car elle portait,
dune manière implicite, sur linvention de la société requérante, en
nayant pas précisé la nature de tous les outils de communication qui pouvaient
être utilisés en cours de concession.
Cest la raison pour laquelle la société requérante avait indiqué dans son
courrier du 20 avril 2001 adressé au Président de la SNCF (cf. pièce n°1 des
présentes observations) :
" A la suite dun entretien
téléphonique du 5 Mars 2001 avec votre collaborateur Monsieur Etienne TRICAUD Directeur
Adjoint des Gares, il semblerait quune certaine clause dexclusivité ayant
été accordée à une société privée concernerait notre programme de développement de
lHolographie dans des espaces piétonniers ! ".
Grâce aux titres de propriété industrielle
de la société requérante, le concessionnaire exclusif ne pouvait toutefois pas
exploiter sur ce domaine public linvention de la société requérante.
Cependant, par une telle exclusivité lui laissant le libre choix des matériels utilisés
dans les espaces concernés qui navaient pas obligatoirement à être tous
mentionnés avec leurs particularités techniques dans la convention, la société
requérante était alors implicitement reléguée au rang de fournisseur potentiel de ce
concessionnaire exclusif.
Ce qui vient porter atteinte à lintérêt de compétitivité sur le domaine
public de ses brevets dinvention qui, suivant le souhait de la société
requérante, étaient de lui permettre de devenir concessionnaire sur ce même domaine
public, et non le fournisseur du concessionnaire exclusif.
En effet, vis-à-vis de tiers susceptibles dintervenir dans ce projet innovant
notamment sur le plan financier, le concessionnaire exclusif apparaissait comme
prioritaire et apte pour lexploitation sur ce domaine public de linvention de
la société requérante qui était alors susceptible de devenir son fournisseur.
La valeur de sa concession augmentait ainsi au détriment de la valeur des brevets
dinvention de la société requérante sur cette même partie du domaine public du
territoire français.
Contrairement à son projet de devenir concessionnaire, la société requérante ne
semblait effectivement pas avoir accès à ce marché, ce qui lui a porté préjudice
étant donné quil ne sagissait pas ici dune exploitation sur un domaine
privé, mais sur un domaine public.
Il en découle également que si le concessionnaire avait été limité à
lutilisation des outils de communication quil avait envisagée au préalable
lors de la passation de la concession, il ne pouvait pas alors apparaître comme
prioritaire et apte pour lexploitation sur ce domaine public de linvention de
la société requérante qui naurait alors pas été susceptible de devenir son
fournisseur, conformément à son projet de devenir concessionnaire.
La société requérante aurait de plus été susceptible davoir par la suite accès
à ce marché grâce à cette concession nayant plus de portée générale en devant
se limiter aux outils de communication prévus initialement, sans pouvoir inclure par
la suite des innovations.
Après avoir apporté à la société requérante cet élément probant dune
pratique anticoncurrentielle dans la première partie de sa décision de rejet du 9
février 2007, la SNCF sétonne de ne pas avoir reçu une offre de la société
requérante correspondant à sa procédure de consultation, en considérant finalement la
société requérante comme un concessionnaire potentiel dans la dernière partie de sa
décision (" si votre projet portait sur lexploitation en nom propre de
vos technologies... "), au lieu dun fournisseur potentiel du
concessionnaire exclusif.
La proposition de la société requérante pouvait alors effectivement paraître ambiguë
pour la SNCF, étant donné quà cause de son choix dun gestionnaire unique
avec cette pratique anticoncurrentielle, et quelle que soit sa procédure de mise en
concurrence, la société requérante avait déjà estimé quelle ne pouvait rien
obtenir en contrepartie de la communication dinformations stratégiques sur son
projet innovant qui ne concerne pas les autres outils de communication déjà implantés
en gare sur lesquels porte cette procédure de renouvellement.
Cet Etablissement à la fois public et, industriel et commercial, paraissait déjà pour
la société requérante dans le cadre de cette entente, comme un
" établissement industriel et commercial " de droit privé, gérant
un domaine privé, en gardant confidentielles des informations relatives au contrat de
concession de son domaine.
Et sous lautre aspect, il lui paraissait déjà comme un " établissement
public " pour lequel toutes informations confidentielles qui lui auraient été
communiquées sans la signature dun engagement de confidentialité, seraient
tombées automatiquement dans le domaine public dans le cadre de cette entente avec son
concessionnaire exclusif.
Ainsi, dans sa procédure de mise en concurrence qui ne pouvait concerner la société
requérante à cause de cette pratique anticoncurrentielle, la décision de rejet de la
SNCF fait grief à la société requérante, comme son mémoire en défense, en portant
atteinte à lintérêt de compétitivité de ses brevets dinvention sur le
domaine public.
Selon le mémoire de la SNCF, sa réponse est
une décision confirmative
La SNCF considère à présent dans son
mémoire en défense que sa décision attaquée du 9 février 2007 vient confirmer une
réponse antérieure de la SNCF qui na pas été attaquée dans les délais par
la société requérante à la suite de sa lettre du 17 octobre 2000 adressée au
Président de la SNCF (cf. pièce n°2 des présentes observations) dans laquelle
elle lui demandait :
" Connaissant les difficultés
rencontrées par la plupart des sociétés spécialisées dans laffichage
traditionnel pour reconnaître lintérêt pour les annonceurs et le public de cette
nouveauté en communication visuelle, nous souhaiterions savoir si la convention avec
votre partenaire chargé des supports publicitaires traditionnels fait obstacle à
létablissement dune nouvelle convention avec notre société pour
lexploitation exclusive au sein de la SNCF de ce nouvel outil de communication
breveté. ".
En premier lieu, il est à noter que cette
réponse antérieure na pas été communiquée par la SNCF en pièce jointe dans son
mémoire en défense.
Il se trouve de plus que la société requérante na pas reçu cette réponse
antérieure qui lui aurait été adressée dans les délais, comme indiqué dans cette
lettre citée ci-dessus du 20 avril 2001 adressée au Président de la SNCF.
Si la SNCF considère quil sagit dune décision implicite de rejet
pour cette demande de renseignements, il est intéressant de rappeler
quaprès une décision implicite de rejet du Ministre de lEconomie, des
Finances et de lIndustrie évoquée dans la requête n° 294082, une ordonnance du
27 mai 2005 du Président de la 3ème sous-section du contentieux du Conseil
dEtat (cf. pièce n°3 des présentes observations, requête n°273212 du 15 octobre
2004) indiquait :
" Considérant que la lettre en
date du 13 juillet 2004 par laquelle la SOCIETE HOLOPANORAGRAMME a demandé au
ministre de l'économie, des finances et de l'industrie de lui faire connaître ses
observations sur les moyens mis ou à mettre en oeuvre pour remédier au problème
" du manque d'intérêt de la compétitivité sur le domaine public "
a le caractère d'une demande de renseignements ; que le silence gardé
sur cette demande n'a dès lors pas fait naître une décision susceptible d'être
déférée au juge de l'excès de pouvoir ; que la société requérante n'est donc
manifestement pas recevable à demander l'annulation de cette décision (...)
".
Il est à noter que le Conseil dEtat a
changé le sens du problème en occultant les " brevets
dinventions " dans son énoncé.
Le silence de la SNCF ne voulait pas forcément dire que sa réponse était négative.
En effet, dautres facteurs plus techniques intervenaient à lépoque qui
nécessitaient davantage de patience auprès de la SNCF pour lobtention dune
réponse.
Car la technologie proposée demandait une certaine réflexion, et restait difficile à
apprécier à cause des informations trompeuses qui circulaient depuis longue date en
créant une forte confusion en matière dimages en relief, telles que notamment
:
les anciennes attractions bien connues du
grand public pouvaient montrer des hologrammes animés, et relevaient de ce fait
dune technologie moderne, alors quelles ne consistaient quà montrer par
lintermédiaire dun miroir semi-transparent restant invisible devant une
scène réelle, limage réfléchie de personnages animés que le spectateur ne
pouvait voir directement,
les apparitions dans lespace sans aucun
support matériel à larrière comme à lavant, notamment vues dans les films
de science-fiction utilisant danciens trucages cinématographiques de surimpression,
représentaient des hologrammes...
les nouvelles images de synthèse en
informatique étaient appelées comme des images en relief, des " images en
3 dimensions ", alors quelles napportaient optiquement aucune vision
de la 3ème dimension de lespace, la profondeur, en restant aussi plates
que les écrans dordinateurs,
des hologrammes seraient transmis par la
télévision à lhorizon 2010...
Et dans lattente dune réponse à
cette demande de renseignements du 17 octobre 2000, la société requérante avait
également relancé la SNCF par un autre courrier du 20 novembre 2001 (cf. pièces n°4
des présentes observations).
Cest alors quaprès un entretien à la Direction des Gares, une réponse du
9 avril 2002 de la SNCF a été obtenue (cf. pièce n°5 des présentes observations),
qui était notamment formulée de la manière suivante :
" nous ne considérons pas pour
linstant que ce projecteur dimage en 3 dimensions corresponde à nos objectifs
danimation et de valorisation commerciale et publicitaire des gares ".
Aucun élément venait démontrer dans cette
réponse que la convention avec son partenaire chargé des supports publicitaires
traditionnels faisait obstacle à létablissement dune nouvelle convention
avec la société requérante pour lexploitation exclusive au sein de la SNCF de son
nouvel outil de communication breveté.
Cest la raison pour laquelle cette réponse antérieure du 9 avril 2002, ne se
trouvant pas être une décision implicite de rejet sur cette demande de renseignements du
17 octobre 2000, navait pas à être attaquée.
Par contre, si la SNCF considère à présent
que le contexte reste inchangé et que sa décision du 9 février 2007 vient confirmer
cette réponse du 9 avril 2002, il y a lieu de considérer que cette réponse antérieure
a été formulée dans le sens de cette entente tendant à limiter laccès au
marché et le progrès technique.
Le fait quelle nait pas été rédigée dans les délais ne serait alors pas
lié à une difficulté dappréciation de la technologie.
Cette réponse nindiquait effectivement pas à la société requérante quelle
ne pouvait pas envisager sur ce domaine public lexploitation de son nouvel outil de
communication breveté, étant donné que cette exploitation ne pouvait être
réalisée que par un concessionnaire exclusif de tous les dispositifs publicitaires, qui
avait pour cela en cours de concession, le libre choix des outils de communication à
utiliser dans les espaces concernés.
Pourtant ce problème avait de nouveau été évoqué par la société requérante dans ce
courrier du 20 novembre 2001 au sujet de cette réponse écrite n° 58907 :
" Vous comprendrez quil
nest pas de notre ressort dexiger dune entreprise privée ayant obtenu
dun organisme public un droit dexclusivité de portée générale, de bien
vouloir ne plus exercer ce droit sur la partie concernée du domaine public, afin de
permettre à dautres formes de publicité de sexercer de manière
concurrente. ".
Cest la raison pour laquelle la
société requérante a écrit à la SNCF dans son courrier du 15 février 2007 joint à
sa requête, quil lui avait été enfin confirmé par cette décision du 9 février
2007 de Monsieur Pascal LUPO Directeur des Gares et de lEscale, que le choix de la
SNCF était de réserver dune manière exclusive lexploitation des activités
publicitaires sur son domaine.
Ainsi, le fait de considérer que la réponse
de la SNCF vient confirmer cette décision antérieure, revient à appuyer cet élément
probant dune entente tendant à limiter laccès au marché et le progrès
technique, étant donné quelle nindiquait pas à la société requérante
dans sa décision antérieure, alors quelle utilisait son pouvoir discrétionnaire
pour refuser une autorisation doccupation de son domaine, le réel obstacle
lempêchant daccéder à ce marché pour lexploitation sur le domaine
public de son invention.
En effet, dans la dernière lettre du 20 novembre 2001 adressée au Président de la SNCF
avant dobtenir cette décision antérieure du 9 avril 2002, il était
demandé :
" voulez-vous avoir
lextrême obligeance de nous informer quelles sont vos réelles motivations, lors de
lexercice de votre pouvoir discrétionnaire, pour autoriser ou refuser
limplantation dans vos gares de ce nouvel outil de communication... ".
La décision antérieure du 9 avril 2002 est
intervenue pendant lexécution de la convention relative à lexploitation des
dispositifs publicitaires en gares.
Tandis que la décision de rejet du 9 février 2007 en réponse à la proposition de la
société requérante, est intervenue dans la période de cette consultation visant
à renouveler cette convention.
Réseau Ferré de France qui a par ailleurs reçu de la société requérante une même
proposition le même jour par un courrier du 4 décembre 2006 (cf. pièce n°6 des
présentes observations), na pas répondu a contrario à cette proposition, étant
donné que son délai de remise des offres dans le cadre de sa consultation visant à
renouveler sa convention était échu le 24 novembre 2006, tandis que celui de la SNCF
sétendait jusquau 15 janvier 2007.
Cest-à-dire que le moment le plus propice pour obtenir de la SNCF un élément
probant sur cette pratique anticoncurrentielle, se trouvait lors du renouvellement de la
convention, au moment dune procédure de consultation publique et transparente.
Il semblait effectivement plus difficile pour la société requérante de demander à la
SNCF en cours de concession, dès quun nouvel outil de communication aurait été
intégré à ceux déjà exploités dans les espaces concernés, si la nature de celui-ci
avait bien été précisée lors de la passation de cette concession.
Selon le mémoire de la SNCF, sa réponse
motivée est légale
Dans son mémoire en défense, la SNCF
considère :
- que sa décision attaquée du 9 février 2007 est motivée étant donné
quelle démontre son autonomie de gestion et son large pouvoir
dappréciation dautoriser des occupations sur le domaine public ferroviaire,
- que les motifs quelle retient sont exempts de reproche, étant donné quelle
est tenue de rejeter une demande doccupation du domaine public
lorsquune consultation publique pour choisir un gestionnaire unique est
engagée,
- que cette décision est légale étant donné quelle n |