Action contre
le manque d'intérêt
de compétitivité
de brevets d'invention
sur le domaine public

Conclusions du 14 décembre 2009 de la société Holopanoragramme à la suite d’un jugement du 4 décembre 2009 du Tribunal administratif de Paris (7^ème Section - 2^ème Chambre, dossier n° 0703674/7-3) concernant sa requête en annulation du 9 mars 2007 contre une décision de la Société Nationale des Chemins de Fers Français.

A l’attention des Présidents
       du Tribunal administratif de Paris,
       de la Cour administrative d’appel de Paris,
       et de la section du contentieux du Conseil d’Etat.

Dans son jugement, le Tribunal administratif considère notamment qu’étant donné que la société requérante proposant de réaliser elle-même et uniquement l’exploitation publicitaire de son invention brevetée sur le domaine public ferroviaire, n’établit ni allègue dans sa requête qu’elle n’aurait pu soumettre cette exploitation au concessionnaire exclusif, elle n’était pas fondée à soutenir qu’elle se trouvait confrontée à une entente, entre le gestionnaire du domaine public et le concessionnaire, tendant à limiter l’accès au marché et le progrès technique suivant les dispositions de l’article 7 de l’ordonnance n° 86-1243 de 1^er décembre 1986 (codifiées depuis lors sous l’article L. 420-1 du code de commerce), et portant atteinte à l’intérêt de compétitivité de son brevet d’invention en vue de l’exploitation publicitaire de son invention par ses soins sur le domaine public.
En rappel, l’article 9 de cette ordonnance stipule qu’est nul tout engagement, convention ou clause contractuelle se rapportant à une pratique prohibée par l’article 7.

Le Tribunal administratif considère de ce fait qu’une compétence exclusive était reconnue à la société concessionnaire pour l’exploitation publicitaire de cette invention brevetée; la société requérante pouvant se résigner à devenir le fournisseur du concessionnaire exclusif.

A l’origine de cette situation se trouve un arrêt du Conseil d’Etat n°60.932 du 2 mai 1969 considérant qu’un gestionnaire du domaine public pouvait légalement concéder " le droit d’affichage et de peintures d’enseignes ou réclames " à une seule des deux sociétés concernées proposant les mêmes procédés d’affichage, telles que la Société " Affichage Giraudy " et la Société " Avenir publicité ", en se fondant sur des motifs d’ordre esthétique ou financier.

La portée d’une telle exclusivité peut ainsi s’étendre à l’exploitation d’un nouveau procédé d’affichage, alors que la compétence exclusive de la société concessionnaire n’est reconnue à la passation de la convention que pour l’exploitation d’autres procédés d’affichage.
Une compétence exclusive sur le domaine public pour l’exploitation du nouveau procédé d’affichage est reconnue au concessionnaire, alors qu’il est dans l’incapacité d’assurer cette exploitation publicitaire à cause du droit conféré par le brevet d’invention et du droit de la société requérante de proposer de réaliser elle-même l’exploitation publicitaire de son invention brevetée sur le domaine public, sans l’exploitation des autres procédés d’affichage ne relevant pas de sa compétence.

La société Holopanoragramme estime avoir fait son devoir en mettant en évidence cette situation avantageuse dans laquelle le gestionnaire du domaine public met le concessionnaire exclusif, et n’a à présent aucune obligation de faire appel devant la Cour administrative d’appel.
Elle laisse le soin à la juridiction administrative d’assumer les suites de ce jugement au nom du peuple français en matière de compétition par l’innovation sur le domaine public. 

Thierry GARÇON
Associé gérant

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Assemblée nationale

Question écrite N° 58907
Ministère interrogé : économie
Ministère attributaire : économie
Question publiée au Journal Officiel le : 12/03/2001  page : 1472
Réponse publiée au Journal Officiel le : 08/10/2001  page : 5781
Date de signalisation : 01/10/2001
Rubrique : publicité
Tête d'analyse : affichage
Analyse : réglementation. domaine public

Texte de la QUESTION :
Dans le secteur de la publicité, des organismes publics ont accordé à des sociétés privées un droit d'exploitation exclusive de dispositifs publicitaires sur une partie du domaine public.
Ce droit serait donc comparable au droit de la propriété industrielle pour l'exploitation exclusive d'un brevet d'invention sur le territoire français.
Etant donné qu'un brevet d'invention peut empêcher temporairement l'exploitation d'un nouveau dispositif publicitaire par ces sociétés privées du fait que celles-ci ne l'aient pas inventé, M. Francis Delattre demande à M. le ministre de l'économie, des finances et de l'industrie si les conventions de ces organismes publics relatives à la mise en place de dispositifs publicitaires peuvent, à l'inverse, faire obstacle à l'exploitation exclusive d'un nouvel outil de communication breveté sur cette partie du domaine public, cela indépendamment du pouvoir discrétionnaire de ces organismes pour autoriser ou refuser son implantation.

Texte de la REPONSE :
La question posée aborde différents sujets ressortissant au droit domanial, au droit de la propriété industrielle, au droit de la concurrence et aux règles applicables en matière de dispositifs publicitaires sur la voie publique.
Au plan domanial, l'utilisation privative d'une portion du domaine public nécessite une autorisation préalable. Cette autorisation, délivrée à un bénéficiaire nommément désigné, confère à celui-ci un droit exclusif. Il est le seul à pouvoir utiliser l'emplacement qui lui est réservé sur le domaine public et peut interdire aux tiers son utilisation. Dans ce cadre général, les collectivités locales, essentiellement les communes, ont la possibilité de concéder à des entreprises privées le droit d'affichage sur les immeubles et ouvrages constituant des dépendances de leur domaine public. Ces contrats d'occupation du domaine public prennent la forme de concessions assorties d'un cahier des charges. Les communes ont le libre choix de leur concessionnaire et peuvent réserver l'exclusivité de l'affichage à une seule entreprise (arrêt du Conseil d'Etat du 2 mai 1969, req. n° 60-932). Toutefois, l'autorisation d'occupation du domaine public dont bénéficie le titulaire de la concession ne lui confère pas, a priori, une exclusivité de portée générale. Elle peut, au cas par cas, permettre à d'autres formes de publicités de s'exercer de manière concurrente.
Pour ce qui est du droit conféré par un brevet d'invention, il permet à son titulaire d'interdire à autrui d'exploiter l'invention sans son consentement. Il ne fait pas obstacle au libre choix, par le bénéficiaire d'une concession exclusive d'occupation du domaine public, des outils de communication utilisés dans les espaces concernés, dès lors qu'ils n'enfreignent pas le brevet.
Quant au droit du breveté d'exploiter lui-même son invention, il est naturellement subordonné au respect des contraintes existant dans le secteur d'activité correspondant, notamment aux limites résultant de droits de tiers dans la mesure où leur exercice n'est pas contraire aux règles de concurrence.
S'agissant des règles relatives aux dispositifs publicitaires susceptibles d'être installés sur la voie publique, il n'existe aucun droit, explicite ou implicite, pour les afficheurs et autres professionnels de la communication et de la publicité d'implanter une publicité sur le domaine public ni d'obtenir une autorisation ou convention d'occupation. Une collectivité peut très bien justifier par des motifs de pure opportunité le refus de concéder son domaine, public ou privé, à des fins d'affichage commercial. Dans le cas d'une concession d'affichage sur le domaine public, il appartient à la collectivité concédante de définir, dans le cahier des charges, la portée de la concession et la nature des matériels qu'elle entend autoriser sur son domaine public. Ainsi, dans le cas d'un nouveau procédé de communication sous brevet exclusif, ne figurant pas dans une concession déjà en vigueur, il appartient à la collectivité de déterminer si elle entend concéder son domaine pour l'exploitation de ce procédé et si cette nouvelle concession est compatible avec les droits de ses concessionnaires actuels tels qu'ils découlent de la concession déjà existante.

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Conseil d'Etat

Section du contentieux
Requête en annulation n° 294082
du 6 juin 2006

POUR :

La société à responsabilité limitée HOLOPANORAGRAMME, ayant son siège 43, route de Paris, 80200 Péronne, prise en la personne de son représentant légal, Monsieur Thierry GARÇON, gérant et associé.


CONTRE :

Une décision du Ministre de l’Economie, des Finances et de l’Industrie établie par ses services de la Direction Générale de la Concurrence, de la Consommation et de la Répression des fraudes (DGCCRF).


OBJET :

Demande d’annulation d’une décision de refus du Ministre de l’Economie, des Finances et de l’Industrie établie en date du 26 avril 2006 avec ses services de la DGCCRF, de procéder suivant la réclamation de la société requérante du 7 février 2006 auprès du Premier Ministre, à une modification d’une réponse du Ministre de l’Economie, des Finances et de l’Industrie à une question écrite n° 58907 posée par l’Assemblée nationale.


LES FAITS :

Le représentant de la société requérante a réalisé un programme privé de recherche appliquée dans une haute technologie de l’image, l’holographie, qui est une technique de photographie interférentielle à la lumière laser, dont les origines se trouvent dans les travaux du Physicien français Gabriel Lippmann ayant reçu un Prix Nobel de Physique en 1908 pour sa méthode interférentielle de reproduction directe des couleurs en photographie à partir de sa théorie ondulatoire de la lumière.
Le résultat de cette recherche est un nouvel outil de communication, le Projecteur d’Holopanoragrammes, offrant à des observateurs en mouvement, sous un grand angle (brevet européen n° 0377724) et en plein jour sans reflets gênants (brevet européen n° 0530313), une vision dans l’espace et le temps comme dans la réalité autour d’un objet fixe en 3 dimensions, grâce à son image holographique en 4 dimensions qui est à la fois virtuelle et réelle en se formant dans l’espace à l’arrière comme à l’avant de son support.
Cette innovation nécessite de ce fait pour son exploitation une implantation dans des espaces piétonniers où les observateurs sont en mouvement.
Etant donné la spécificité de cette haute technologie par rapport aux techniques de communication traditionnelles dans des espaces piétonniers, la société requérante a été créée dans le but d’exploiter elle-même son innovation avec l’exercice d’une activité publicitaire, et pour cela, elle est devenue propriétaire des brevets d’invention protégeant ce nouvel outil de communication.
Et dans son approche en vue d’obtenir des emplacements pour son innovation dans certains espaces piétonniers du domaine public, la société requérante a alors pris connaissance des exclusivités des activités publicitaires accordées à des concessionnaires d’occupation du domaine public.

C’est alors que la société requérante a sollicité les services de la DGCCRF par lettre du 5 octobre 2000, afin de vérifier si des accords dans les secteurs de l’affichage et du mobilier urbain ne viendraient pas freiner par infraction l’émergence d’innovations sur le domaine public.
Après l’obtention d’une réponse de la DGCCRF du 7 décembre 2000, la société requérante a alors souhaité en janvier 2001 qu’une question écrite soit posée par voie parlementaire, dans le but d’obtenir des précisions sur les incidences entre deux droits exclusifs concernant le même domaine public, l’un conféré par une autorisation d’occupation du domaine public pour l’exploitation exclusive d’activités publicitaires par une société, l’autre conféré par un brevet d’invention pour l’exploitation exclusive d’un nouvel outil de communication par une société susceptible de devenir concessionnaire d’occupation du domaine public.
Dans la question écrite n° 58907 posée par l’Assemblée nationale au Ministre de l’Economie, des Finances et de l’Industrie, publiée au Journal Officiel le 12 mars 2001, il a alors été demandé dans cette question si des conventions d’organismes publics ayant accordé à des sociétés privées un droit d'exploitation exclusive de dispositifs publicitaires sur une partie du domaine public, peuvent faire obstacle à l'exploitation exclusive d'un nouvel outil de communication breveté sur cette partie du domaine public.
A cette question écrite n° 58907, une réponse du Ministre de l’Economie, des Finances et de l’Industrie, publiée au Journal Officiel le 8 octobre 2001, a alors notamment indiqué que le droit conféré par un brevet d'invention ne fait pas obstacle au libre choix, par le bénéficiaire d'une concession exclusive d'occupation du domaine public, des outils de communication utilisés dans les espaces concernés.

Dans ses observations écrites du 22 septembre 2003 sur un recours de la société requérante devant la Cour d’appel de Paris contre une décision n° 03-D-25 du Conseil de la concurrence du 28 mai 2003 publiée au Bulletin officiel n° 12 de la Concurrence, de la Consommation et de la Répression des fraudes du 8 octobre 2003, le Ministre de l’Economie, des Finances et de l’Industrie en indiquant qu’un gestionnaire du domaine public est fondé à inviter la société requérante à proposer son procédé à l’entreprise à laquelle il a confié l’exploitation exclusive des activités publicitaires sur son domaine, n’a pas évoqué, devant la juridiction judiciaire, le but de cette proposition pour laquelle la société requérante a été invitée.
Par contre, le Conseil de la concurrence avait estimé dans cette décision n° 03-D-25 du 28 mai 2003, que ce but de la proposition serait que le nouveau mode de publicité de la société requérante soit intégré à ceux déjà exploités par l’entreprise à laquelle le gestionnaire du domaine public a confié l’exploitation des activités publicitaires sur son domaine.

La société requérante a alors réclamé auprès du Premier Ministre par lettre du 7 février 2006, qu’il rectifie cette réponse ministérielle de telle sorte qu’il soit à présent considéré comme une entente tendant à limiter l’accès au marché et le progrès technique, prohibée par l’article 7 de l’ordonnance n° 86-1243 du 1er décembre 1986, le fait de laisser au bénéficiaire d'une concession exclusive d'occupation du domaine public, le libre choix des outils de communication utilisés dans les espaces concernés, également parmi ceux qui n'avaient pas été proposés dans l'offre retenue pour la passation de cette concession après mise en concurrence.

Et par une lettre du 26 avril 2006, le Ministre de l’Economie, des Finances et de l’Industrie a décidé avec ses services de la DGCCRF, qu’il n’y avait pas lieu de procéder à une modification de la réponse ministérielle à la question écrite n° 58907, en considérant que la société requérante a indiqué au Premier Ministre dans sa lettre du 7 février 2006, que son brevet protégeant une invention d’un outil de communication, imposerait à tout concessionnaire d’occupation du domaine public utilisant des outils de publicité, de se servir de l’innovation.
Or dans une lettre du 13 juillet 2004 adressée au Ministre de l’Economie, des Finances et de l’Industrie, la société requérante avait bien indiqué qu’il ne s’agissait pas ici d’imposer aux organismes publics son innovation, ceci après avoir demandé si le Service des Politiques d’Innovation et de Compétitivité (SPIC) de la Direction Générale de l’Industrie, des Technologies de l’Information et des Postes, intégrait bien quant à lui dans sa politique le fait qu’un gestionnaire d’un domaine public a la possibilité de ne pas laisser le libre choix des outils de communication au bénéficiaire d’une concession, afin que ce concessionnaire ne puisse pas être amené à revendiquer pour ce domaine public l’équivalent d’une priorité d’exploitation automatique sur toute invention présente et à venir.
Mais d’après la lettre du 28 octobre 2004 du Directeur Général de la DGCCRF adressée à la société requérante, ce courrier du 13 juillet 2004 n’est pas parvenu à celui-ci et a été mal orienté au sein du ministère, ce qui a engendré la requête n° 273212 du 15 octobre 2004 de la société requérante contre une décision implicite de rejet devant la section du contentieux du Conseil d’Etat, et a incité depuis la société requérante à s’adresser au Premier Ministre.


LES MOYENS DE DROIT :

Dans la réponse ministérielle à la question écrite n° 58907, lorsqu’il est indiqué que le droit conféré par un brevet d'invention ne fait pas obstacle au libre choix par le bénéficiaire d'une concession exclusive d'occupation du domaine public, des outils de communication utilisés dans les espaces concernés, cela indique pourtant bien que le bénéficiaire d'une concession exclusive d'occupation du domaine public a un libre choix des outils de communication utilisés dans ces espaces.
C’est alors que dans sa lettre du 7 février 2006, la société requérante apporte uniquement au Premier Ministre des éléments pour que ce libre choix des outils de communication ne s’effectue qu’au moment où une société est susceptible de devenir concessionnaire, mais non pas ultérieurement lorsqu’elle est devenue concessionnaire pour utiliser les outils de communication devant être préalablement choisis.
La société requérante n’a donc pas mentionné au Premier Ministre que dans le cas d’un nouveau procédé de communication sous brevet exclusif ne figurant pas dans une concession déjà en vigueur, le droit conféré par le brevet d'invention peut imposer au concessionnaire, comme au gestionnaire du domaine public, l’utilisation de l’invention, parce qu’en matière de droit de la propriété intellectuelle, un brevet d’invention permet seulement à son titulaire d'interdire à autrui d'exploiter l'invention sans son consentement, dans le but de permettre au titulaire d’avoir l’exclusivité de son exploitation.
Par contre, même avec le consentement du titulaire du brevet d’invention protégeant le nouvel outil de communication, le bénéficiaire de l’autorisation d’occupation du domaine public ne devrait pas pouvoir exploiter cette innovation avec l’exercice d’une activité publicitaire, parce qu’après la passation de la concession, le fait d’intégrer aux outils de communication utilisés dans les espaces concernés, un matériel ne figurant pas dans la concession et permettant l’exercice d’une activité publicitaire, serait contraire au respect des règles spécifiques de concurrence sur le domaine public pour son usage privatif.

En matière de droit de la domanialité publique, le droit conféré par une concession accordant à une entreprise l’exclusivité des activités publicitaires sur le domaine public selon l’arrêt du Conseil d’Etat du 2 mai 1969 (req. n° 60-932) cité dans la réponse ministérielle à la question écrite n° 58907, peut faire obstacle à l’exploitation d’un nouveau procédé de communication sous brevet exclusif par le breveté lui-même sur le même domaine public.
De plus, il n’est pas envisageable pour la société requérante de participer à la compétition qui a lieu entre divers acteurs de ce secteur de la communication pour remporter une telle autorisation du gestionnaire du domaine public concernant d’autres formes de publicités, celle-ci souhaitant seulement exploiter son invention.
Dans sa lettre du 26 avril 2006, le Ministre de l’Economie, des Finances et de l’Industrie avec ses services de la DGCCRF, sans suggérer à la société requérante de proposer son procédé à un concessionnaire auquel il a été confié l’exploitation exclusive des activités publicitaires sur le domaine public pour qu’il l’intègre à ceux déjà exploités dans les espaces concernés, a d’ailleurs suggéré une association avec une société susceptible de devenir concessionnaire, malgré l’objectif de la société requérante d’exploiter elle-même son invention.
Mais le fait de répondre à la société requérante qu’une exclusivité pour les activités publicitaires sur les espaces concernés du domaine public soit accordée à une entreprise privée, est parfaitement compréhensible et acceptable.

Après s’être prononcé sur le caractère exclusif des activités publicitaires dans une autorisation d’occupation du domaine public, le Conseil d’Etat ne se serait apparemment pas prononcé sur la limitation des outils de communication dans leurs particularités techniques, ce qui aurait donné a posteriori au concessionnaire, le moyen de détenir sur les espaces concernés du domaine public, l’équivalent d’un droit de priorité pour l’exploitation de toute invention présente et à venir.
En effet, il semblerait courant qu’un concessionnaire ayant une telle exclusivité des activités publicitaires sur un domaine public, puisse en cours de concession intégrer aux matériels utilisés, un nouvel outil de communication qui n’avait pas été prévu initialement lors de la passation de la concession.
Et dans le cas d’un appel d’offres après mise en concurrence, cette intégration en cours de concession d’un matériel techniquement différent ne viendrait pas gêner les sociétés concurrentes n’ayant pas remporter la concession, étant donné que l’objectif de leur participation à cette compétition était aussi d’obtenir cette exclusivité des activités publicitaires sur des emplacements du domaine public avec cette même possibilité d’intégration en cours de concession de matériels non prévus initialement.
C’est alors que le fait d’inviter la société requérante à proposer son procédé au bénéficiaire d’une autorisation d’occupation du domaine public auquel il a été confié l’exploitation exclusive des activités publicitaires, dans le but que celui-ci l’intègre à ceux déjà exploités dans les espaces concernés, deviendrait totalement inacceptable pour la société requérante après des efforts de recherche et de développement, car dans ces conditions, seuls ce concessionnaire et ces sociétés concurrentes seraient alors susceptibles d’exploiter son invention sur ces espaces du domaine public.

Par rapport au titulaire d’un brevet d’invention qui souhaite exploiter lui-même son invention en l’utilisant sur les espaces concernés du domaine public, le bénéficiaire de l’autorisation d’occupation du domaine public n’ayant pas réalisé les efforts de recherche et de développement de ce breveté, n’a pas à être prioritaire sur ce domaine public pour l’exploitation de cette invention, sous prétexte qu’il lui a été accordé une exclusivité des activités publicitaires sur les espaces concernés.
Même si un gestionnaire du domaine public est fondé à inviter le titulaire du brevet d’invention à proposer son invention à l’entreprise à laquelle il a confié l’exploitation des activités publicitaires sur son domaine, parce qu’une telle concession exclusive ne peut être jugée comme étant en elle-même restrictive de concurrence étant donné que d’une part, sa passation a été précédée d’une mise en concurrence, et d’autre part, sa durée est limitée, cette entreprise n’a également pas à être prioritaire sur ce domaine public pour l’exploitation de cette invention.
Une fois devenue concessionnaire sans cette invention, cette entreprise doit seulement utiliser pendant toute la durée de la concession les outils de communication choisis au préalable, sans revenir sur son choix, ni revendiquer une priorité pour l’exploitation de cette invention sur ce domaine public.

D’un autre côté, le gestionnaire du domaine public est libre de définir dans le cahier des charges la portée d’une concession, et la nature des matériels qu’il entend autoriser sur son domaine public.
Mais lors de l’exécution de la concession, il ne doit pas réserver au concessionnaire une priorité pour l’exploitation exclusive sur les espaces concernés d’une invention brevetée ayant un même usage publicitaire que les matériels déjà installés, mais qui ne figure pas dans la concession, et qui pourrait être exploitée ultérieurement, sur les mêmes espaces de ce domaine public, par une société titulaire du brevet d’invention correspondant.
Il doit veiller à ce que le contrat d’occupation du domaine public n’ait pas pour effet de placer automatiquement le concessionnaire dans une situation contraire à la libre concurrence.

Sans quoi, une telle autorisation d’occupation du domaine public qui ne limiterait pas l’exercice de l’activité publicitaire exclusivement aux matériels prédéterminés avec une description précise lors de la passation de la concession, porterait atteinte sur le domaine public à l’intérêt de compétitivité des brevets d’invention étant susceptibles de permettre à des sociétés titulaires de ces titres de propriété intellectuelle, de devenir par la suite concessionnaires pour l’exploitation de leurs inventions sur les espaces concernés du domaine public.
Le déroulement normal d’un processus d’innovation, de la recherche à la création d’une nouvelle activité économique par l’exploitation d’une innovation sur le domaine public, serait alors impossible.
Ainsi, la société requérante ne pourrait plus envisager de devenir concessionnaire pour exploiter son invention sur des espaces piétonniers de ce domaine, ce qui viendrait rompre dans la compétition par l’innovation technologique, l’égalité des chances entre concurrents pour l’application industrielle, sur le domaine public, non pas de créations esthétiques, mais d’inventions nouvelles ayant impliqué une activité inventive.
C’est pourquoi, un droit conféré par une autorisation d’occupation du domaine public au bénéficiaire de la concession, du libre choix des outils de communication utilisés dans les espaces concernés, limite l’accès au marché et le progrès technique en portant atteinte à l’intérêt de compétitivité d’un brevet d’invention réservant à son titulaire l’exclusivité de l’exploitation de son invention, notamment sur ces mêmes espaces du domaine public.

Dans la description d’une telle pratique anticoncurrentielle, le fait qu’un gestionnaire du domaine public laisse au bénéficiaire d'une concession exclusive d'occupation du domaine public, le libre choix des outils de communication utilisés dans les espaces concernés, indique que ce choix s’effectue en cours de concession.
Et le fait qu’un gestionnaire du domaine public laisse ce libre choix parmi des outils de communication qui n'ont pas été proposés dans l'offre retenue pour la passation de cette concession après mise en concurrence, indique qu’une description précise des matériels aurait été préalablement effectuée, mais pendant l’exécution de la concession, le concessionnaire n’aurait pas à se limiter à l’utilisation de ces matériels.

Or, la réponse ministérielle à la question écrite n° 58907 ne permet pas d’apprécier que le fait qu’un gestionnaire du domaine public laisse au bénéficiaire d'une concession exclusive d'occupation du domaine public, le libre choix des outils de communication utilisés dans les espaces concernés, également parmi ceux qui n'ont pas été proposés dans l'offre retenue pour la passation de la concession après mise en concurrence, doit en conséquence être considéré comme une entente, non pas entre deux concurrents, mais entre le gestionnaire du domaine public et le concessionnaire, qui tend à limiter l’accès au marché et le progrès technique au sens de l’article L. 420-1 du livre IV du Code de commerce, qui correspond à l’article 7 de l’ordonnance n° 86-1243 du 1er décembre 1986.

Alors que l’intérêt de compétitivité d’un brevet d’invention délivré par les pouvoirs publics réservant à une entreprise l’exclusivité de l’exploitation d’un nouvel outil de communication sur tout le territoire français, doit faire obstacle à l’exploitation sur un domaine public d’un outil de communication ne figurant pas dans une concession déjà en vigueur pour laquelle l’exploitation des activités publicitaires a été accordée à une entreprise, après ou sans mise en concurrence.
Pour l’application du droit de la concurrence aux conventions domaniales, une autorisation d'occupation du domaine public accordant à une entreprise l’exclusivité des activités publicitaires, ne doit pas conférer, a priori comme a posteriori, une exclusivité de portée générale en ce qui concerne les outils à partir desquels s’exercent ces activités publicitaires.
Sans avoir en cours de concession le libre choix des outils de communication, que ceux-ci soient combinés ou non avec des matériels non publicitaires répondant à des besoins d’intérêt général, le bénéficiaire d'une telle autorisation pour un usage privatif du domaine public ne peut pas être prioritaire pour l’exploitation d’une invention d’un nouvel outil de communication dont le brevet appartient à une société souhaitant l’exploiter elle-même sur les mêmes espaces du domaine public.
Sans avoir laissé en cours de concession le libre choix des outils de communication au concessionnaire, un gestionnaire du domaine public ne peut pas alors répondre à la société requérante que son invention brevetée ne peut être exploitée sur son domaine que par le concessionnaire auquel il a confié l’exploitation exclusive des activités publicitaires, et ne peut pas l’inviter de ce fait à proposer à ce concessionnaire son nouvel outil de communication dans le but que celui-ci intègre l’innovation aux matériels déjà exploités dans les espaces concernés.
Et même dans le cas où un gestionnaire du domaine public utilise son pouvoir discrétionnaire pour refuser sur son domaine l’exploitation par la société requérante de son invention, celle-ci peut alors au moins envisager accéder à ce marché ultérieurement avec l’intérêt de compétitivité de son brevet d’invention, et développer ses capacités pour l’atteindre.


LES CONCLUSIONS :

La société requérante qui a été spécialement créée pour exploiter elle-même sur des espaces piétonniers un nouvel outil de communication protégé par des brevets d’invention dont elle est propriétaire, rencontre un obstacle à son développement qui porte atteinte à l’intérêt de compétitivité de ses brevets d’invention lorsqu’elle envisage d’exploiter son innovation sur certains espaces du domaine public, ce qui lui porte préjudice.
Cet obstacle ne peut pas faire l’objet d’un recours contre le libre choix d’un gestionnaire du domaine public du bénéficiaire de l’autorisation d’occupation de son domaine, ni contre une décision d’un gestionnaire du domaine public ayant utilisé son pouvoir discrétionnaire pour refuser de concéder son domaine pour l’utilisation de l’innovation, même si le droit conféré par les brevets d’invention réserve à la société requérante l’exclusivité de l’exploitation de son innovation sur ce domaine.
Par contre, il peut faire l’objet d’une requête devant le Conseil d’Etat contre le Ministre de l’Economie, des Finances et de l’Industrie qui, dans sa réponse à une question écrite n° 58907 posée par l’Assemblée nationale, apporte un élément qui est contraire au respect des règles spécifiques de concurrence sur le domaine public pour son usage privatif dans la compétition par l’innovation technologique.

Afin qu’un gestionnaire du domaine public prenne en considération l’intérêt de compétitivité d’un brevet d’invention lors de la délivrance d’une autorisation d’occupation de son domaine, la société requérante a alors réclamé auprès du Premier Ministre une rectification de la réponse ministérielle de la question écrite n° 58907, de telle sorte que le bénéficiaire d'une concession d'occupation du domaine public n’ait pas, après la passation de la concession, le libre choix des outils de communication utilisés dans les espaces concernés, ceci sans réclamer qu’un droit conféré au titulaire d’un brevet d’invention doit imposer à un tel concessionnaire de se servir d’une invention.

Or, la décision de refus du 26 avril 2006 du Ministre de l’Economie, des Finances et de l’Industrie établie avec ses services de la DGCCRF qui sont seuls compétents pour examiner cette réclamation, empêche la rectification de la réponse ministérielle à la question écrite n° 58907 suivant les indications de la société requérante.
Cette décision vient donc confirmer cette réponse ministérielle, alors que celle-ci comporte un élément démontrant que le Ministre de l’Economie, des Finances et de l’Industrie peut tolérer une entente entre un gestionnaire du domaine public et son concessionnaire, qui tend pourtant à limiter l’accès au marché et le progrès technique en portant atteinte à l’intérêt de compétitivité d’un brevet d’invention sur le domaine public.
Sans avoir considéré cet élément comme l’élément probant d’une pratique anticoncurrentielle prohibée par l’article L. 420-1 du livre IV du Code de commerce, correspondant à l’article 7 de l’ordonnance n° 86-1243 du 1er décembre 1986, la DGCCRF placée sous l’autorité du Ministre de l’Economie, des Finances et de l’Industrie, a de ce fait failli à sa mission de lutte contre les pratiques anticoncurrentielles prévue à l’article 1^er du décret n° 2001-1178 du 12 décembre 2001.

PAR CES MOTIFS, et tous autres à produire, déduire ou suppléer, la société requérante conclut à ce qu’il plaise au Conseil d’Etat d’annuler la décision de refus du Ministre de l’Economie, des Finances et de l’Industrie établie en date du 26 avril 2006 avec ses services de la DGCCRF, de procéder suivant la réclamation de la société requérante du 7 février 2006 auprès du Premier Ministre, à une modification de la réponse du Ministre de l’Economie, des Finances et de l’Industrie à la question écrite n° 58907 posée par l’Assemblée nationale, de telle sorte qu’il soit à présent considéré comme une entente tendant à limiter l’accès au marché et le progrès technique, prohibée par l’article 7 de l’ordonnance n° 86-1243 du 1er décembre 1986, le fait de laisser au bénéficiaire d'une concession exclusive d'occupation du domaine public, le libre choix des outils de communication utilisés dans les espaces concernés, également parmi ceux qui n'avaient pas été proposés dans l'offre retenue pour la passation de cette concession après mise en concurrence.

Liste des pièces jointes à cet exposé :

- lettre de la société requérante du 5 octobre 2000 adressée à la DGCCRF ;
- lettre de l’Inspecteur Principal du Département de Paris de la Direction Régionale de la Concurrence, de la Consommation, et de la Répression des fraudes du 7 décembre 2000 (CMP2/00-4898 DN° 00-12806), adressée à la société requérante ;
- observations écrites du Ministre de l’Economie, des Finances et de l’Industrie déposées au greffe de la Cour d’appel de Paris le 22 septembre 2003 (RG : 2002/18489), sur le recours formé par la société requérante contre la décision du Conseil de la concurrence n° 03-D-25 du 28 mai 2003 ;
- lettre du Directeur Général de la DGCCRF du 28 octobre 2004 adressé à la société requérante ;
- lettre de la société requérante du 7 février 2006 adressée au Premier Ministre ;
- lettre du Chef du Service des Interventions du Cabinet du Premier Ministre du 6 mars 2006 adressée à la société requérante ;
- lettre de la société requérante du 25 avril 2006 adressée au Premier Ministre ;
- lettre du Chef du Service des Interventions du Cabinet du Premier Ministre du 17 mai 2006 adressée à la société requérante ;
- décision du Ministre de l’Economie, des Finances et de l’Industrie établie en date du 26 avril 2006 avec ses services de la DGCCRF, adressée à la société requérante.

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Décision du Conseil D’Etat
statuant au contentieux

N° 294082

Séance du 4 avril 2007
Lecture du 9 mai 2007

Vu la requête, enregistrée le 6 juin 2006 au secrétariat du contentieux du Conseil d’Etat, présentée par la SOCIETE HOLOPANORAGRAMME, dont le siège est 43 route de Paris à Péronne (80200), représentée par son gérant en exercice ; la SOCIETE HOLOPANORAGRAMME demande au Conseil d’Etat d’annuler la décision du ministre de l’économie, des finances et de l’industrie en date du 26 avril 2006 refusant de modifier la réponse ministérielle en date du 8 octobre 2001 à la question écrite n° 58907 posée par M. Francis Delattre, député ;

Vu les autres pièces du dossier ;
Vu le code de commerce, notamment son article L. 420-1 ;
Vu le code de justice administrative ;

Après avoir entendu en séance publique :

- le rapport de Mme Isabelle Lemesle, Maître des Requêtes,
- les conclusions de M. Emmanuel Glaser, Commissaire du gouvernement ;

Considérant que la SOCIETE HOLOPANORAGRAMME demande l’annulation de la décision du 26 avril 2006 par laquelle le ministre de l’économie, des finances et de l’industrie a refusé de modifier la réponse ministérielle du 8 octobre 2001 à la question écrite n°58907 posée par M. Francis Delattre, député ; que les réponses faites par les ministres aux questions écrites des parlementaires ne constituent pas des actes susceptibles de faire l’objet d’un recours contentieux, dès lors qu’elles ne comportent aucune interprétation par l’administration de la loi fiscale pouvant lui être opposée par un contribuable sur le fondement de l’article L. 80 A du livre des procédures fiscales ; qu’il en va de même des refus des ministres de les modifier ; qu’ainsi la requête de la SOCIETE HOLOPANORAGRAMME est irrecevable et doit être rejetée ;

DECIDE :

Article 1^er : La requête de la SOCIETE HOLOPANORAGRAMME est rejetée.

Article 2 : La présente décision sera notifiée à la SOCIETE HOLOPANORAGRAMME et au ministre de l’économie, des finances et de l’industrie.

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En anecdote...

Commentaire sur France Inter du 19 juin 1990 à 12H30 concernant l'inauguration du salon Paris Cité en présence de Monsieur Jacques CHIRAC Maire de Paris sur le stand du Ministère de la Recherche et de la Technologie :
"... Qu'est-ce qu'il y a à visiter dans ce salon ? Parce qu'il faut reconnaitre que c'est un salon qui est quand-même assez rigolo, parce que c'est des technologies, des adaptations qui vont nous tomber sur la figure dans très très peu de temps. Ne croyez pas que vous allez tomber sur des jeunes étudiants qui ne savent pas trop où mettre les pieds. Pas du tout, ils ont tous des têtes d'étudiants, mais c'est des gens qui sont extrêmement forts dans leur domaine.
Alors par exemple j'ai vu un type qui s'appelle Thierry Garçon, 24 ans, et il vient d'inventer un truc qui s'appelle le mobilier urbain publicitaire en holographie...
Allons bon !...
C'est à dire que le principe c'est le suivant : c'est une espèce de cabine téléphonique avec...
Avec des hologrammes quoi !...
Voilà, mais c'est beaucoup plus performant. C'est-à-dire que là il n'y a pas de reflets et vous pouvez le voir sous différents angles. Et ça vous permet comme ça de mettre de la publicité dans toutes les rues pratiquement. Et puis les gens sont attirés évidemment. Vous savez l'holographie c'est quand même quelque chose d'assez nouveau, donc forcément, on va regarder. Il était tellement persuasif que même CHIRAC lui a demandé sa carte de visite...
C'est pas vrai !...
Et, je vous assure. Donc, peut-être que bientôt dans Paris on va tomber sur des hologrammes...".

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Tribunal Administratif de Paris

Requête en annulation
du 9 mars 2007

POUR :
La société à responsabilité limitée HOLOPANORAGRAMME (R.C.S. Péronne B 411 710 163), ayant son siège 43, route de Paris, 80200 Péronne, prise en la personne de son représentant légal, Monsieur Thierry GARÇON, gérant et associé.

CONTRE :
Une décision de la Société Nationale des Chemins de Fer Français (SNCF, R.C.S. PARIS 552 049 447) ayant son siège 34, rue du Commandant Mouchotte, 75014 Paris, établie par sa Direction des Gares et de l’Escale.

OBJET :
Demande d’annulation d’une décision de rejet de la SNCF en date du 09 février 2007 établie par sa Direction des Gares et de l’Escale, comportant un l’élément probant d’une pratique anticoncurrentielle prohibée par l’article L. 420-1 du livre IV du Code de commerce, correspondant à l’article 7 de l’ordonnance n° 86-1243 du 1er décembre 1986, telle qu'une entente tendant à limiter l’accès au marché et le progrès technique. 

LES FAITS :

Par une lettre en date du 4 décembre 2006, la société requérante a souhaité transmettre à la SNCF qui s’apprêtait à renouveler le contrat concernant l’exploitation de dispositifs publicitaires sur le domaine des gares, des informations sur un nouvel outil de communication susceptible d’être exploité sur le domaine public ferroviaire, le Projecteur d’Holopanoragrammes Porte-affiches.

Cette nouveauté représente le résultat d’un programme privé de recherche appliquée réalisé par le représentant de la société requérante, dans une haute technologie de l’image, l’holographie, qui est une technique de photographie interférentielle à la lumière laser, dont les origines se trouvent dans les travaux du Physicien français Gabriel Lippmann ayant reçu un Prix Nobel de Physique en 1908 pour sa méthode interférentielle de reproduction directe des couleurs en photographie, à partir de sa théorie ondulatoire de la lumière.
A partir d’une seule épreuve photographique, le Projecteur d’Holopanoragrammes offre à des observateurs en mouvement, sous un grand angle (brevet européen n° 0377724 déposé le 20 juin 1989) et en plein jour sans reflets gênants (brevet européen n° 0530313 déposé le 21 mai 1991), une parfaite vision dans l’espace et dans le temps comme dans la réalité autour d’un objet fixe en 3 dimensions, grâce à son image holographique en 4 dimensions de cet objet, qui est à la fois virtuelle et réelle en se formant dans l’espace respectivement à l’arrière et à l’avant de son support.
Cette innovation nécessite de ce fait pour son exploitation une implantation dans des espaces piétonniers, où les observateurs sont en mouvement pour leur découverte du relief de cette image d’un objet fixe.
Etant donné la spécificité de cette haute technologie par rapport aux techniques de communication traditionnelles dans des espaces piétonniers, la société requérante a été créée en 1997 dans le but d’exploiter elle-même son innovation avec l’exercice d’une activité publicitaire, et pour cela, elle est devenue propriétaire des brevets d’invention protégeant ce nouvel outil de communication.

Dans son approche en vue d’obtenir des emplacements pour son innovation dans certains espaces piétonniers du domaine public, la société requérante a alors pris connaissance des exclusivités des activités publicitaires accordées à des concessionnaires d’occupation du domaine public.

C’est alors que la société requérante a sollicité les services de la Direction Générale de la Concurrence, de la Consommation et de la Répression des fraudes (DGCCRF) par lettre du 5 octobre 2000, afin de vérifier si des accords dans les secteurs de l’affichage et du mobilier urbain ne viendraient pas freiner par infraction l’émergence d’innovations sur le domaine public.
Par des courriers en date du 17 octobre 2000, la société requérante a également demandé aux Présidents de la SNCF, de la RATP et d’AEROPORTS DE PARIS, si les conventions avec leurs partenaires chargés des supports publicitaires traditionnels faisaient obstacles à l’établissement de nouvelles conventions avec la société requérante pour sa propre exploitation exclusive, sur leurs domaines publics, de son nouvel outil de communication breveté.

Après l’obtention d’une réponse de la DGCCRF du 7 décembre 2000, la société requérante a alors souhaité en janvier 2001 qu’une question écrite soit posée par voie parlementaire, dans le but d’obtenir des précisions sur les incidences entre deux droits exclusifs concernant le même domaine public, l’un conféré par une autorisation d’occupation du domaine public pour l’exploitation exclusive d’activités publicitaires par une société, l’autre conféré par un brevet d’invention pour l’exploitation exclusive d’un nouvel outil de communication par une société susceptible de devenir concessionnaire d’occupation du domaine public.
Dans la question écrite n° 58907 posée par l’Assemblée nationale au Ministre de l’Economie, des Finances et de l’Industrie, publiée au Journal Officiel le 12 mars 2001, il a alors été demandé dans cette question si des conventions d’organismes publics ayant accordé à des sociétés privées un droit d'exploitation exclusive de dispositifs publicitaires sur une partie du domaine public, peuvent faire obstacle à l'exploitation exclusive d'un nouvel outil de communication breveté sur cette partie du domaine public.
A cette question écrite n° 58907, une réponse du Ministre de l’Economie, des Finances et de l’Industrie, publiée au Journal Officiel le 8 octobre 2001, a alors notamment indiqué que le droit conféré par un brevet d'invention ne fait pas obstacle au libre choix, par le bénéficiaire d'une concession exclusive d'occupation du domaine public, des outils de communication utilisés dans les espaces concernés.

Dans ses observations écrites du 22 septembre 2003 sur un recours de la société requérante devant la Cour d’appel de Paris contre une décision n° 03-D-25 du Conseil de la concurrence du 28 mai 2003 publiée au Bulletin officiel n° 12 de la Concurrence, de la Consommation et de la Répression des fraudes du 8 octobre 2003, le Ministre de l’Economie, des Finances et de l’Industrie en indiquant qu’un gestionnaire du domaine public est fondé à inviter la société requérante à proposer son procédé à l’entreprise à laquelle il a confié l’exploitation exclusive des activités publicitaires sur son domaine, n’a pas évoqué, devant la juridiction judiciaire, le but de cette proposition pour laquelle la société requérante a été invitée par l’établissement public AEROPORTS DE PARIS.
Par contre, le Conseil de la concurrence avait estimé dans cette décision n° 03-D-25 du 28 mai 2003, que ce but de la proposition serait que le nouveau mode de publicité de la société requérante soit intégré à ceux déjà exploités par l’entreprise à laquelle le gestionnaire du domaine public a confié l’exploitation des activités publicitaires sur son domaine.

La société requérante a alors réclamé auprès du Premier Ministre par lettre du 7 février 2006, qu’il rectifie cette réponse ministérielle de telle sorte qu’il soit à présent considéré comme une entente tendant à limiter l’accès au marché et le progrès technique, prohibée par l’article 7 de l’ordonnance n° 86-1243 du 1er décembre 1986, le fait de laisser au bénéficiaire d'une concession exclusive d'occupation du domaine public, le libre choix des outils de communication utilisés dans les espaces concernés, également parmi ceux qui n'avaient pas été proposés dans l'offre retenue pour la passation de cette concession après mise en concurrence.
Mais par une lettre du 26 avril 2006, le Ministre de l’Economie, des Finances et de l’Industrie a décidé avec ses services de la DGCCRF, qu’il n’y avait pas lieu de procéder à une modification de la réponse ministérielle à la question écrite n° 58907, en considérant que la société requérante a indiqué au Premier Ministre dans sa lettre du 7 février 2006, que son brevet protégeant une invention d’un outil de communication, imposerait à tout concessionnaire d’occupation du domaine public utilisant des outils de publicité, de se servir de l’innovation.
Or dans une lettre du 13 juillet 2004 adressée au Ministre de l’Economie, des Finances et de l’Industrie restée sans réponse, la société requérante avait bien indiqué qu’il ne s’agissait pas ici d’imposer aux organismes publics son innovation, ceci après avoir demandé si le Service des Politiques d’Innovation et de Compétitivité (SPIC) de la Direction Générale de l’Industrie, des Technologies de l’Information et des Postes, intégrait bien quant à lui dans sa politique le fait qu’un gestionnaire d’un domaine public a la possibilité de ne pas laisser le libre choix des outils de communication au bénéficiaire d’une concession, afin que ce concessionnaire ne puisse pas être amené à revendiquer pour ce domaine public l’équivalent d’une priorité d’exploitation automatique sur toute invention présente et à venir.
Mais d’après la lettre du 28 octobre 2004 du Directeur Général de la DGCCRF adressée à la société requérante, ce courrier du 13 juillet 2004 n’était pas parvenu à celui-ci et avait été mal orienté au sein du ministère, ce qui avait engendré contre cette décision implicite de rejet une première requête n° 273212 du 15 octobre 2004 de la société requérante ayant été rejetée par la 3^ème sous-section du contentieux du Conseil d’Etat (ordonnance du 27 mai 2005), et ce qui avait incité la société requérante à s’adresser au Premier Ministre.
Une demande d’annulation de cette décision de refus du 26 avril 2006 du Ministre de l’Economie, des Finances et de l’Industrie établie avec ses services de la DGCCRF, a alors été déposée par la société requérante devant la section du contentieux du Conseil d’Etat le 6 juin 2006.
Pour cette deuxième requête n° 294082, le Conseil d’Etat ne s’est toujours pas prononcé à ce jour pour savoir si la DGCCRF placée sous l’autorité du Ministre de l’Economie, des Finances et de l’Industrie, a failli à sa mission de lutte contre les pratiques anticoncurrentielles prévue à l’article 1^er du décret n° 2001-1178 du 12 décembre 2001, sans avoir considéré cet élément de la réponse ministérielle à la question écrite n° 58907 concernant le libre choix des outils de communication, comme l’élément probant d’une pratique anticoncurrentielle prohibée par l’article L. 420-1 du livre IV du Code de commerce, correspondant à l’article 7 de l’ordonnance n° 86-1243 du 1er décembre 1986.

En ce qui concerne la SNCF, ce n’est que par une lettre du 9 février 2007 du Directeur des Gares et de l’Escale en réponse à ce nouveau courrier de la société requérante du 4 décembre 2006, qu’il lui a été confirmé que le choix de la SNCF est de réserver d’une manière exclusive l’exploitation des activités publicitaires sur son domaine, notamment à partir des nombreux dispositifs déjà implantés en gare ; ce droit de la SNCF rendant ainsi impossible l’établissement d’une telle convention avec la société requérante souhaitant exploiter elle-même uniquement son invention sur le domaine public ferroviaire.

La SNCF qui a pu prendre connaissance de cette requête n° 294082 devant la section du contentieux du Conseil d’Etat par le courrier du 4 décembre 2006 de la société requérante, a souhaité compléter cette confirmation en indiquant que :
" La latitude laissée au concessionnaire exclusif des dispositifs publicitaires de sélectionner les procédés auxquels il recourt pour ses activités publicitaires découle naturellement des caractères même de l’autorisation d’occupation du domaine public à l’occasion de laquelle le gestionnaire du domaine n’exerce pas un pouvoir de direction et de contrôle sur l’activité de l’occupant et n’a pas à s’immiscer dans la gestion. 
Seules des préoccupations d’esthétiques, de sécurité ou des considérations tenant à l’intérêt du service public du transport ferroviaire de personnes peuvent justifier des interventions ponctuelles du concédant. "
Dans la mesure où cette autorisation d'occupation du domaine public dont bénéficie le titulaire de la concession ne lui confère pas, a priori, une exclusivité de portée générale, conformément à la réponse ministérielle à la question écrite n° 58907, une telle latitude dans la sélection des procédés auxquels il recourt pour ses activités publicitaires, ne concerne alors qu’une sélection secondaire limitée, parmi les outils de communication dont l’entreprise a eu le libre choix pour formuler son offre lorsqu’elle était susceptible de devenir concessionnaire.
Cette décision de rejet n'a alors pas à faire l'objet d'un recours, comme il a été communiqué par la société requérante à la SNCF par un courrier du 15 février 2007.

Cependant, la SNCF a également indiqué dans cette décision de rejet que :
" Tout au contraire, une interférence visant à contraindre le concessionnaire à exploiter une technique ou un procédé particulier pourrait être qualifiée comme un abus de position dominante par les autorités de la concurrence, abus qui serait commis au bénéfice de l’entreprise commercialisant cette technique ou ce procédé. "
Ce qui sous-entend que le concessionnaire a la possibilité d'intégrer aux matériels utilisés dans les espaces concernés, une nouvelle technique arrivant en cours de concession et qui ne lui est pas imposée.
Il en découle que l'autorisation d'occupation du domaine public dont bénéficie le titulaire de la concession lui confère, a posteriori, une exclusivité de portée générale.
Ce libre choix des outils de communication à utiliser dans les espaces concernés a alors toujours lieu lorsque cette entreprise devient concessionnaire, et porte alors sur des utilisations de procédés que celui-ci n’avait pas à prévoir lors de la passation de sa concession, ce qui représente alors un élément probant d’une pratique anticoncurrentielle prohibée par l’article L. 420-1 du livre IV du Code de commerce, correspondant à l’article 7 de l’ordonnance n° 86-1243 du 1er décembre 1986, telle qu'une entente tendant à limiter l’accès au marché et le progrès technique, entre la SNCF et le bénéficiaire de la concession exclusive d'occupation du domaine public ferroviaire.


LES MOYENS DE DROIT :

Après s’être prononcé sur le caractère exclusif des activités publicitaires dans une autorisation d’occupation du domaine public (arrêt du 2 mai 1969, req. n° 60-932), le Conseil d’Etat ne s’est apparemment pas prononcé sur la limitation des outils de communication dans leurs particularités techniques, ce qui a donné a posteriori au concessionnaire, le moyen de détenir sur les espaces concernés du domaine public, l’équivalent d’un droit de priorité pour l’exploitation de toute invention présente et à venir.
En effet, il semble courant qu’un concessionnaire ayant une exclusivité des activités publicitaires sur un domaine public, puisse en cours de concession intégrer aux matériels utilisés, un nouvel outil de communication qui n’avait pas été prévu initialement lors de la passation de la concession.
Cette intégration en cours de concession d’un matériel techniquement différent ne vient pas gêner ultérieurement des sociétés concurrentes n’ayant pas remporter la concession après mise en concurrence par appel d’offres, étant donné que l’objectif de leur participation à cette compétition était aussi d’obtenir cette exclusivité des activités publicitaires à partir des nombreux dispositifs déjà implantés en gare, aérogares, stations de métro ou autres espaces piétonniers du domaine public, avec cette même possibilité d’intégration en cours de concession de matériels non prévus initialement.
Seuls ce concessionnaire et ces sociétés concurrentes sont alors susceptibles d’exploiter l'invention de la société requérante sur ces espaces du domaine public, celle-ci n’étant pas en mesure de pouvoir s’occuper de ces nombreux dispositifs déjà implantés pour pouvoir intégrer par la suite son innovation.

Avec une telle exclusivité de portée générale, l'autorisation d’occupation du domaine public ferroviaire ne limite pas l’exercice de l’activité publicitaire exclusivement aux matériels prédéterminés avec une description précise lors de la passation de la concession, et porte ainsi atteinte sur le domaine public à l’intérêt de compétitivité des brevets d’invention étant susceptibles de permettre à des sociétés titulaires de ces titres de propriété intellectuelle, de devenir par la suite concessionnaires pour l’exploitation de leurs inventions sur les espaces concernés de ce domaine public.
Le déroulement normal d’un processus d’innovation, de la recherche à la création d’une nouvelle activité économique par l’exploitation d’une invention sur le domaine public ferroviaire est ainsi impossible.
En effet, la société requérante ne peut plus envisager de devenir concessionnaire pour exploiter son invention sur des espaces piétonniers de ce domaine, ce qui vient rompre dans la compétition par l’innovation technologique, l’égalité des chances entre concurrents pour l’application industrielle, sur le domaine public, non pas de créations esthétiques, mais d’une invention nouvelle ayant impliqué une activité inventive.
C’est pourquoi, le droit conféré par l'autorisation d’occupation du domaine public ferroviaire au bénéficiaire de la concession, du libre choix des outils de communication utilisés dans les espaces concernés, conformément à la réponse ministérielle à la question écrite n° 58907, lui réserve l’équivalent d’un droit de priorité pour l’exploitation de toute invention présente et à venir, ce qui limite l’accès au marché et le progrès technique.

Lorsqu’il est également indiqué dans cette réponse ministérielle à la question écrite n° 58907 que l'autorisation d'occupation du domaine public dont bénéficie le titulaire de la concession ne lui confère pas, a priori, une exclusivité de portée générale, et qu'elle peut, au cas par cas, permettre à d'autres formes de publicités de s'exercer de manière concurrente, il y a pourtant bien lieu de faire une distinction, au moment de la passation de la concession, entre le caractère exclusif d’une autorisation d’occupation du domaine public et les particularités techniques des outils de communication.

Par rapport au titulaire d’un brevet d’invention qui souhaite exploiter lui-même son invention en l’utilisant sur les espaces concernés du domaine public, le bénéficiaire de l’autorisation d’occupation du domaine public n’ayant pas réalisé les efforts de recherche et de développement de ce breveté, n’a pas à être prioritaire sur ce domaine public pour l’exploitation de cette invention, sous prétexte qu’il lui a été accordé une exclusivité des activités publicitaires sur les espaces concernés.
Une fois devenue concessionnaire sans cette invention, cette entreprise doit seulement utiliser pendant toute la durée de la concession les outils de communication choisis au préalable, sans revenir sur son choix, ni revendiquer une priorité pour l’exploitation de cette invention sur ce domaine public.
De son côté, la SNCF est libre de définir dans le cahier des charges la portée d’une concession, et la nature des matériels qu’elle entend autoriser sur son domaine public.
Mais elle ne doit pas réserver au concessionnaire une priorité pour l’exploitation exclusive sur les espaces concernés d'une invention brevetée qui ne figure pas dans le contrat d'occupation du domaine public, et qui pourrait être exploitée ultérieurement, sur les mêmes espaces de ce domaine public ferroviaire, par une société titulaire du brevet d’invention correspondant.
La SNCF doit veiller à ce que ce contrat n’ait pas pour effet de placer automatiquement le concessionnaire dans une situation contraire à la libre concurrence.

L’intérêt de compétitivité d’un brevet d’invention délivré par les pouvoirs publics et réservant à son titulaire l’exclusivité de l’exploitation d’un nouvel outil de communication sur tout le territoire français, doit faire obstacle à l’exploitation sur un domaine public d’un outil de communication ne figurant pas dans une concession déjà en vigueur pour laquelle l’exploitation des activités publicitaires a été accordée à une entreprise, après ou sans mise en concurrence.
Pour l’application du droit de la concurrence aux conventions domaniales, une autorisation d'occupation du domaine public accordant à une entreprise l’exclusivité des activités publicitaires, ne doit pas conférer, a priori comme a posteriori, une exclusivité de portée générale en ce qui concerne les outils à partir desquels s’exercent ces activités publicitaires.
Sans avoir en cours de concession le libre choix des outils de communication, que ceux-ci soient combinés ou non avec des matériels non publicitaires répondant à des besoins d’intérêt général, le bénéficiaire d'une telle autorisation pour un usage privatif du domaine public ne peut pas être prioritaire pour l’exploitation d’une invention d’un nouvel outil de communication dont le brevet appartient à une société souhaitant l’exploiter elle-même sur les mêmes espaces du domaine public.
Sans avoir laissé en cours de concession le libre choix des outils de communication au concessionnaire, un gestionnaire du domaine public ne peut pas alors répondre à la société requérante que son invention brevetée ne peut être exploitée sur son domaine que par le concessionnaire auquel il a confié l’exploitation exclusive des activités publicitaires, et ne peut pas de ce fait l’inviter à proposer à ce concessionnaire son nouvel outil de communication dans le but que celui-ci intègre l’innovation aux matériels déjà exploités dans les espaces concernés.
Et dans le cas où un gestionnaire du domaine public utilise son pouvoir discrétionnaire pour refuser sur son domaine l’exploitation par la société requérante de son invention, celle-ci peut alors au moins toujours envisager accéder à ce marché ultérieurement avec l’intérêt de compétitivité de son brevet d’invention, et développer ses capacités pour l’atteindre.


LES CONCLUSIONS :

La société requérante qui a été spécialement créée pour exploiter elle-même sur des espaces piétonniers un nouvel outil de communication protégé par des brevets d’invention dont elle est propriétaire, rencontre un obstacle à son développement qui porte atteinte à l’intérêt de compétitivité de ses brevets d’invention lorsqu’elle envisage d’exploiter son innovation sur certains espaces du domaine public, ce qui lui porte préjudice.

Par une lettre en date du 4 décembre 2006, la société requérante a souhaité transmettre à la SNCF qui s’apprêtait à renouveler le contrat concernant l’exploitation de dispositifs publicitaires sur le domaine des gares, des informations sur ce nouvel outil de communication susceptible d’être exploité sur le domaine public ferroviaire, le Projecteur d’Holopanoragrammes Porte-affiches.

Par lettre du 9 février 2007, le Directeur des Gares et de l'Escale de la SNCF a répondu à la société requérante que le choix de la SNCF est de réserver d’une manière exclusive l’exploitation des activités publicitaires sur son domaine, notamment à partir des nombreux dispositifs déjà implantés en gare ; ce droit de la SNCF rendant ainsi impossible l’établissement d’une convention avec la société requérante souhaitant exploiter elle-même uniquement son invention sur le domaine public ferroviaire.

Dans cette décision de rejet du 9 février 2007, il est sous-entendu que le bénéficiaire d'une telle concession exclusive d'occupation du domaine public, a la possibilité d'intégrer aux matériels utilisés dans les espaces concernés une nouvelle technique arrivant en cours de concession et qui ne lui est pas imposée.
Alors qu’après la passation de la concession, le fait d’intégrer aux outils de communication utilisés dans les espaces concernés, un matériel ne figurant pas dans le contrat d'occupation du domaine public et permettant l’exercice d’une activité publicitaire, est contraire au respect des règles spécifiques de concurrence sur le domaine public pour son usage privatif.
Dans ces conditions, une entreprise susceptible de devenir ce concessionnaire exclusif n’a pas à préciser dans son offre les particularités techniques de certains outils de communication qu’elle utilisera lorsqu’elle sera devenue concessionnaire.
En matière de compétition par l’innovation technologique, la SNCF n’a ainsi, lors de la passation d’une telle concession exclusive, aucune considération tenant à l'intérêt de compétitivité de brevet d'invention sur le domaine public, tout en laissant au concessionnaire exclusif l’équivalent d’un droit de priorité pour l’exploitation de toute invention présente et à venir.

PAR CES MOTIFS, et tous autres à produire, déduire ou suppléer, la société requérante conclut à ce qu’il plaise au Tribunal Administratif de Paris d’annuler la décision de rejet du 9 février 2007 de la SNCF qui comporte un élément probant d’une pratique anticoncurrentielle prohibée par l’article L. 420-1 du livre IV du Code de commerce, correspondant à l’article 7 de l’ordonnance n° 86-1243 du 1er décembre 1986, telle qu'une entente tendant à limiter l’accès au marché et le progrès technique, entre la SNCF et le bénéficiaire de la concession exclusive d'occupation du domaine public ferroviaire, qui consiste à laisser à celui-ci le libre choix des outils de communication utilisés dans les espaces concernés, lui donnant la possibilité de s'engager en cours de concession dans l'exploitation d'outils de communication n'ayant pas été prévue initialement lors de la passation de cette concession.


Liste des pièces jointes à cet exposé :

1. lettre de la société requérante du 4 décembre 2006 adressée à la Présidente de la SNCF, accompagnée des copies des documents correspondants, tels que :

- le document de présentation du Projecteur d’Holopanoragrammes Porte-affiches,
- la page internet www.holopanoragramme.com/reglementation/qe58907.htm comportant des informations se rapportant à la question écrite n° 58907 du 12 mars 2001 posée par l’Assemblée nationale, avec la requête en annulation n° 294082 déposée le 6 juin 2006 par la société requérante devant la section du contentieux du Conseil d’Etat,

2. décision de rejet du 9 février 2007 du Directeur des Gares et de l’Escale de la SNCF,

3. lettre de la société requérante du 15 février 2007 adressée à la Présidente de la SNCF.

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Observations en réplique
du 29 juin 2007
à un mémoire en défense

POUR :
La société à responsabilité limitée HOLOPANORAGRAMME dont le siège social est situé au 43 route de Paris à Péronne (80200), représentée par son gérant et associé Monsieur Thierry GARÇON, dûment habilité à cet effet. 

CONTRE :
La Société Nationale des Chemins de fer Français (SNCF), Etablissement Public Industriel et Commercial dont le siège est à Paris 14^ème, 34 rue du Commandant Mouchotte.

OBJET :
Observations de la société Holopanoragramme en réplique au mémoire en défense du 24 mai 2007 de la SNCF, à la suite de sa demande d’annulation du 09 mars 2007 d’une décision de rejet de la SNCF du 09 février 2007 établie par sa Direction des Gares et de l’Escale, comportant un élément probant d’une pratique anticoncurrentielle prohibée par l’article L. 420-1 du livre IV du Code de commerce, correspondant à l’article 7 de l’ordonnance n° 86-1243 du 1er décembre 1986, telle qu'une entente tendant à limiter l’accès au marché et le progrès technique.

RAPPEL DES FAITS :

Dans le délai de la procédure permettant de déposer une offre dans le cadre de la consultation visant à renouveler la convention relative à l’exploitation de dispositifs publicitaires en gares, dont l’échéance était fixée au 15 janvier 2007, la société requérante faisait à la SNCF la proposition suivante dans sa lettre du 4 décembre 2006 :

" Si votre préoccupation actuelle est de réserver l’exploitation des activités publicitaires à une seule entreprise, vous trouverez dans la copie ci-jointe de la page internet www.holopanoragramme.com/reglementation/qe58907.htm, des informations se rapportant à une question écrite n° 58907 du 12 mars 2001 posée par l’Assemblée nationale au Ministre de l’Economie, des Finances et de l’Industrie, et qui avait été transmise à Monsieur le Président Louis GALLOIS par mon courrier du 20 avril 2001.
Ce document développant mon action contre un manque d’intérêt de compétitivité de brevets d’invention sur le domaine public, comporte également une requête en annulation n° 294082 déposée le 6 juin 2006 par la présente société Holopanoragramme devant le Conseil d’Etat contre une décision du Ministre de l’Economie, des Finances et de l’Industrie établie par ses services de la Direction Générale de la Concurrence, de la Consommation et de la Répression des fraudes, et concernant la réponse à cette question écrite n° 58907.

Par contre, si vous ne souhaitez pas réserver à une seule entreprise l’exploitation des activités publicitaires, je reste à votre disposition pour vous apporter d’autres informations sur les possibilités qui se présentent afin d’innover sur le domaine public en première mondiale avec le " Kiosque à Images ". "

La société requérante avait effectivement souhaité en janvier 2001 qu’une question écrite soit posée par voie parlementaire, dans le but d’obtenir des précisions sur les incidences entre deux droits exclusifs concernant le même domaine public, l’un conféré par une autorisation d’occupation du domaine public pour l’exploitation exclusive d’activités publicitaires par une société, l’autre conféré par un brevet d’invention pour l’exploitation exclusive d’un nouvel outil de communication par une société susceptible de devenir concessionnaire d’occupation du domaine public.
Dans cette question écrite n° 58907 posée par l’Assemblée nationale au Ministre de l’Economie, des Finances et de l’Industrie, publiée au Journal Officiel le 12 mars 2001, il avait alors été demandé si des conventions d’organismes publics ayant accordé à des sociétés privées un droit d'exploitation exclusive de dispositifs publicitaires sur une partie du domaine public, peuvent faire obstacle à l'exploitation exclusive d'un nouvel outil de communication breveté sur cette partie du domaine public.
C’est alors que dans cette réponse apparaissait un élément probant d’une pratique anticoncurrentielle prohibée par l’article L. 420-1 du livre IV du Code de commerce, correspondant à l’article 7 de l’ordonnance n° 86-1243 du 1er décembre 1986, car elle indiquait :

" Pour ce qui est du droit conféré par un brevet d'invention, (...) il ne fait pas obstacle au libre choix, par le bénéficiaire d'une concession exclusive d'occupation du domaine public, des outils de communication utilisés dans les espaces concernés, dès lors qu’ils n’enfreignent pas le brevet. ".

Alors qu’a contrario cette réponse ministérielle indiquait par la suite :

" Dans le cas d'une concession d'affichage sur le domaine public, il appartient à la collectivité concédante de définir, dans le cahier des charges (...) la nature des matériels qu'elle entend autoriser sur son domaine public. ".

Avec cette requête en annulation n° 294082, la société requérante signalait à la SNCF que de laisser au bénéficiaire d'une concession exclusive d'occupation du domaine public, le libre choix des outils de communication utilisés dans les espaces concernés, comme indiqué dans cette réponse à cette question écrite n°58907, représentait un élément probant d’une pratique anticoncurrentielle, telle qu'une entente tendant à limiter l’accès au marché et le progrès technique, entre le gestionnaire du domaine public et le bénéficiaire de la concession exclusive d'occupation de ce domaine.
Car cet extrait de la réponse ministérielle concerne, non pas une entreprise susceptible de devenir concessionnaire, mais le concessionnaire lui-même qui peut ainsi librement choisir d’intégrer, en cours de concession, aux matériels déjà utilisés dans les espaces concernés, un nouvel outil de communication qui n’a pas été proposé dans son offre retenue pour la passation de cette concession, et dont la nature n’a pas été définie dans le cahier des charges.

La SNCF répondait alors à la société requérante dans sa décision de rejet du 9 février 2007 :

" Votre interrogation porte, en substance, sur la possibilité d’exploiter votre invention sur le domaine public ferroviaire de manière concomitante avec d’autres opérateurs qui feraient usage de procédés plus classiques ou technologiquement moins innovants. Il s’agirait donc d’une remise en cause du caractère exclusif de la convention d’occupation du domaine public par des dispositifs d’affichage publicitaire.

La SNCF dispose, par application des dispositions combinées de la Loi n° 82-1153 du 30 décembre 1982 d’Orientation pour les Transports Intérieurs (L.O.T.I.), de son décret d’application n° 83-816 du 13 septembre 1983 relatif au domaine confié à la SNCF et du Code général de la propriété des personnes publiques adopté par l’ordonnance du 21 avril 2006, d’un très large pouvoir d’appréciation pour décider, dans leur principe et dans leurs modalités, des autorisations d’occupation temporaire du domaine public ferroviaire dont elle assure la gestion.

Ce choix est notamment justifié en fait par la pertinence économique et opérationnelle d’un gestionnaire unique des nombreux dispositifs implantés en gare et d’un interlocuteur unique pour les agences de communication. Ce caractère exclusif est anciennement admis par la jurisprudence et constitue une solution conforme au droit de la concurrence dans le cadre d’une procédure transparente assortie d’une publicité préalable et ce nonobstant une hypothétique incidence du droit de la propriété intellectuelle.

La latitude laissée au concessionnaire exclusif des dispositifs publicitaires de sélectionner les procédés auxquels il recourt pour ses activités publicitaires découle naturellement des caractères même de l’autorisation d’occupation du domaine public à l’occasion de laquelle le gestionnaire du domaine n’exerce pas un pouvoir de direction et de contrôle sur l’activité de l’occupant et n’a pas à s’immiscer dans la gestion. Seules des préoccupations d’esthétiques, de sécurité ou des considérations tenant à l’intérêt du service public du transport ferroviaire de personnes peuvent justifier des interventions ponctuelles du concédant.

Tout au contraire, une interférence visant à contraindre le concessionnaire à exploiter une technique ou un procédé particulier pourrait être qualifiée comme un abus de position dominante par les autorités de la concurrence, abus qui serait commis au bénéfice de l’entreprise commercialisant cette technique ou ce procédé. " 

Il était ainsi sous-entendu dans la réponse de la SNCF, comme dans cette réponse ministérielle à la question écrite n° 58907, que le bénéficiaire d'une telle concession exclusive d'occupation du domaine public, avait par contre la possibilité d'intégrer aux matériels déjà utilisés dans les espaces concernés, une nouvelle technique arrivant en cours de concession qui ne lui était pas imposée, comme une invention lui appartenant, avec cette " latitude laissée au concessionnaire exclusif des dispositifs publicitaires de sélectionner les procédés auxquels il recourt pour ses activités publicitaires ".
Car la question de savoir si l’on pouvait contraindre le concessionnaire à exploiter un nouvel outil de communication ne se posait pas, étant donné que la société requérante, qui ne cherchait pas à imposer son invention au concessionnaire, exposait qu’un nouvel outil de communication, imposé ou pas, ne devait pas être intégré en cours de concession aux outils de communication déjà utilisés dans les espaces concernés.

En effet, après la passation de la concession, le fait d’intégrer aux outils de communication utilisés dans les espaces concernés, un matériel ne figurant pas dans le contrat d'occupation du domaine public, et permettant l’exercice d’une activité publicitaire, est contraire au respect des règles spécifiques de concurrence sur le domaine public pour son usage privatif.
La société requérante obtenait ainsi de la SNCF une décision comportant cet élément probant d’une pratique anticoncurrentielle prohibée par l’article L. 420-1 du livre IV du Code de commerce, correspondant à l’article 7 de l’ordonnance n° 86-1243 du 1er décembre 1986, telle qu'une entente tendant à limiter l’accès au marché et le progrès technique, entre cet Etablissement Public Industriel et Commercial et le bénéficiaire de la concession exclusive d'occupation du domaine public ferroviaire.

" Est nul tout engagement, convention ou clause contractuelle se rapportant à une pratique prohibée par les articles 7 et 8. ".

Etant donné que la SNCF considère dans son mémoire en défense du 24 mai 2007 que :

comme il va être développé ci-après dans les présentes observations, il y a lieu de considérer, quelle que soit l’offre de la société requérante n’ayant pas accès à ce marché, qu’un tel contrat de concession renouvelé ou sa clause contractuelle se rapportant à cette pratique prohibée par l’article 7, est également nul.

1. Selon le mémoire de la SNCF, la décision attaquée ne fait pas grief

Dans son mémoire en défense, la SNCF considère que sa décision attaquée du 9 février 2007 qui, selon elle, " prend notamment en compte les préoccupations tenant au respect du droit de la concurrence auxquelles la requérante marquait une attention particulière ", ne fait pas grief car la société requérante n’a pas déposé dans les délais une offre qui correspond à la procédure prévue pour la consultation organisée après publicité préalable visant à renouveler la convention relative à l’exploitation de dispositifs publicitaires en gare.

Bien que sa passation avait été précédée d’une mise en concurrence, et que sa durée était limitée, cette convention relative à l’exploitation de dispositifs publicitaires en gare pouvait être jugée, avant son renouvellement, comme étant en elle-même restrictive de concurrence, car elle portait, d’une manière implicite, sur l’invention de la société requérante, en n’ayant pas précisé la nature de tous les outils de communication qui pouvaient être utilisés en cours de concession.
C’est la raison pour laquelle la société requérante avait indiqué dans son courrier du 20 avril 2001 adressé au Président de la SNCF (cf. pièce n°1 des présentes observations) :

" A la suite d’un entretien téléphonique du 5 Mars 2001 avec votre collaborateur Monsieur Etienne TRICAUD Directeur Adjoint des Gares, il semblerait qu’une certaine clause d’exclusivité ayant été accordée à une société privée concernerait notre programme de développement de l’Holographie dans des espaces piétonniers ! ".

Grâce aux titres de propriété industrielle de la société requérante, le concessionnaire exclusif ne pouvait toutefois pas exploiter sur ce domaine public l’invention de la société requérante.
Cependant, par une telle exclusivité lui laissant le libre choix des matériels utilisés dans les espaces concernés qui n’avaient pas obligatoirement à être tous mentionnés avec leurs particularités techniques dans la convention, la société requérante était alors implicitement reléguée au rang de fournisseur potentiel de ce concessionnaire exclusif.
Ce qui vient porter atteinte à l’intérêt de compétitivité sur le domaine public de ses brevets d’invention qui, suivant le souhait de la société requérante, étaient de lui permettre de devenir concessionnaire sur ce même domaine public, et non le fournisseur du concessionnaire exclusif.
En effet, vis-à-vis de tiers susceptibles d’intervenir dans ce projet innovant notamment sur le plan financier, le concessionnaire exclusif apparaissait comme prioritaire et apte pour l’exploitation sur ce domaine public de l’invention de la société requérante qui était alors susceptible de devenir son fournisseur.
La valeur de sa concession augmentait ainsi au détriment de la valeur des brevets d’invention de la société requérante sur cette même partie du domaine public du territoire français.
Contrairement à son projet de devenir concessionnaire, la société requérante ne semblait effectivement pas avoir accès à ce marché, ce qui lui a porté préjudice étant donné qu’il ne s’agissait pas ici d’une exploitation sur un domaine privé, mais sur un domaine public.

Il en découle également que si le concessionnaire avait été limité à l’utilisation des outils de communication qu’il avait envisagée au préalable lors de la passation de la concession, il ne pouvait pas alors apparaître comme prioritaire et apte pour l’exploitation sur ce domaine public de l’invention de la société requérante qui n’aurait alors pas été susceptible de devenir son fournisseur, conformément à son projet de devenir concessionnaire.
La société requérante aurait de plus été susceptible d’avoir par la suite accès à ce marché grâce à cette concession n’ayant plus de portée générale en devant se limiter aux outils de communication prévus initialement, sans pouvoir inclure par la suite des innovations.

Après avoir apporté à la société requérante cet élément probant d’une pratique anticoncurrentielle dans la première partie de sa décision de rejet du 9 février 2007, la SNCF s’étonne de ne pas avoir reçu une offre de la société requérante correspondant à sa procédure de consultation, en considérant finalement la société requérante comme un concessionnaire potentiel dans la dernière partie de sa décision (" si votre projet portait sur l’exploitation en nom propre de vos technologies... "), au lieu d’un fournisseur potentiel du concessionnaire exclusif.
La proposition de la société requérante pouvait alors effectivement paraître ambiguë pour la SNCF, étant donné qu’à cause de son choix d’un gestionnaire unique avec cette pratique anticoncurrentielle, et quelle que soit sa procédure de mise en concurrence, la société requérante avait déjà estimé qu’elle ne pouvait rien obtenir en contrepartie de la communication d’informations stratégiques sur son projet innovant qui ne concerne pas les autres outils de communication déjà implantés en gare sur lesquels porte cette procédure de renouvellement.
Cet Etablissement à la fois public et, industriel et commercial, paraissait déjà pour la société requérante dans le cadre de cette entente, comme un " établissement industriel et commercial " de droit privé, gérant un domaine privé, en gardant confidentielles des informations relatives au contrat de concession de son domaine.
Et sous l’autre aspect, il lui paraissait déjà comme un " établissement public " pour lequel toutes informations confidentielles qui lui auraient été communiquées sans la signature d’un engagement de confidentialité, seraient tombées automatiquement dans le domaine public dans le cadre de cette entente avec son concessionnaire exclusif.

Ainsi, dans sa procédure de mise en concurrence qui ne pouvait concerner la société requérante à cause de cette pratique anticoncurrentielle, la décision de rejet de la SNCF fait grief à la société requérante, comme son mémoire en défense, en portant atteinte à l’intérêt de compétitivité de ses brevets d’invention sur le domaine public.

2. Selon le mémoire de la SNCF, sa réponse est une décision confirmative

La SNCF considère à présent dans son mémoire en défense que sa décision attaquée du 9 février 2007 vient confirmer une réponse antérieure de la SNCF qui n’a pas été attaquée dans les délais par la société requérante à la suite de sa lettre du 17 octobre 2000 adressée au Président de la SNCF (cf. pièce n°2 des présentes observations) dans laquelle elle lui demandait :

" Connaissant les difficultés rencontrées par la plupart des sociétés spécialisées dans l’affichage traditionnel pour reconnaître l’intérêt pour les annonceurs et le public de cette nouveauté en communication visuelle, nous souhaiterions savoir si la convention avec votre partenaire chargé des supports publicitaires traditionnels fait obstacle à l’établissement d’une nouvelle convention avec notre société pour l’exploitation exclusive au sein de la SNCF de ce nouvel outil de communication breveté. ".

En premier lieu, il est à noter que cette réponse antérieure n’a pas été communiquée par la SNCF en pièce jointe dans son mémoire en défense.
Il se trouve de plus que la société requérante n’a pas reçu cette réponse antérieure qui lui aurait été adressée dans les délais, comme indiqué dans cette lettre citée ci-dessus du 20 avril 2001 adressée au Président de la SNCF.

Si la SNCF considère qu’il s’agit d’une décision implicite de rejet pour cette demande  de renseignements, il est intéressant de rappeler qu’après une décision implicite de rejet du Ministre de l’Economie, des Finances et de l’Industrie évoquée dans la requête n° 294082, une ordonnance du 27 mai 2005 du Président de la 3^ème sous-section du contentieux du Conseil d’Etat (cf. pièce n°3 des présentes observations, requête n°273212 du 15 octobre 2004) indiquait :

" Considérant que la lettre en date du 13 juillet 2004 par laquelle la SOCIETE HOLOPANORAGRAMME a demandé au ministre de l'économie, des finances et de l'industrie de lui faire connaître ses observations sur les moyens mis ou à mettre en oeuvre pour remédier au problème " du manque d'intérêt de la compétitivité sur le domaine public " a le caractère d'une demande de renseignements ; que le silence gardé sur cette demande n'a dès lors pas fait naître une décision susceptible d'être déférée au juge de l'excès de pouvoir ; que la société requérante n'est donc manifestement pas recevable à demander l'annulation de cette décision (...) ".

Il est à noter que le Conseil d’Etat a changé le sens du problème en occultant les " brevets d’inventions " dans son énoncé.

Le silence de la SNCF ne voulait pas forcément dire que sa réponse était négative.
En effet, d’autres facteurs plus techniques intervenaient à l’époque qui nécessitaient davantage de patience auprès de la SNCF pour l’obtention d’une réponse.
Car la technologie proposée demandait une certaine réflexion, et restait difficile à apprécier à cause des informations trompeuses qui circulaient depuis longue date en créant une forte confusion en matière d’images en relief, telles que notamment :

• les anciennes attractions bien connues du grand public pouvaient montrer des hologrammes animés, et relevaient de ce fait d’une technologie moderne, alors qu’elles ne consistaient qu’à montrer par l’intermédiaire d’un miroir semi-transparent restant invisible devant une scène réelle, l’image réfléchie de personnages animés que le spectateur ne pouvait voir directement,

• les apparitions dans l’espace sans aucun support matériel à l’arrière comme à l’avant, notamment vues dans les films de science-fiction utilisant d’anciens trucages cinématographiques de surimpression, représentaient des hologrammes...

• les nouvelles images de synthèse en informatique étaient appelées comme des images en relief, des " images en 3 dimensions ", alors qu’elles n’apportaient optiquement aucune vision de la 3^ème dimension de l’espace, la profondeur, en restant aussi plates que les écrans d’ordinateurs,

• des hologrammes seraient transmis par la télévision à l’horizon 2010...

Et dans l’attente d’une réponse à cette demande de renseignements du 17 octobre 2000, la société requérante avait également relancé la SNCF par un autre courrier du 20 novembre 2001 (cf. pièces n°4 des présentes observations).
C’est alors qu’après un entretien à la Direction des Gares, une réponse du 9 avril 2002 de la SNCF a été obtenue (cf. pièce n°5 des présentes observations), qui était notamment formulée de la manière suivante :

" nous ne considérons pas pour l’instant que ce projecteur d’image en 3 dimensions corresponde à nos objectifs d’animation et de valorisation commerciale et publicitaire des gares ".

Aucun élément venait démontrer dans cette réponse que la convention avec son partenaire chargé des supports publicitaires traditionnels faisait obstacle à l’établissement d’une nouvelle convention avec la société requérante pour l’exploitation exclusive au sein de la SNCF de son nouvel outil de communication breveté.
C’est la raison pour laquelle cette réponse antérieure du 9 avril 2002, ne se trouvant pas être une décision implicite de rejet sur cette demande de renseignements du 17 octobre 2000, n’avait pas à être attaquée.

Par contre, si la SNCF considère à présent que le contexte reste inchangé et que sa décision du 9 février 2007 vient confirmer cette réponse du 9 avril 2002, il y a lieu de considérer que cette réponse antérieure a été formulée dans le sens de cette entente tendant à limiter l’accès au marché et le progrès technique.
Le fait qu’elle n’ait pas été rédigée dans les délais ne serait alors pas lié à une difficulté d’appréciation de la technologie.
Cette réponse n’indiquait effectivement pas à la société requérante qu’elle ne pouvait pas envisager sur ce domaine public l’exploitation de son nouvel outil de communication breveté, étant donné que cette exploitation ne pouvait être réalisée que par un concessionnaire exclusif de tous les dispositifs publicitaires, qui avait pour cela en cours de concession, le libre choix des outils de communication à utiliser dans les espaces concernés.
Pourtant ce problème avait de nouveau été évoqué par la société requérante dans ce courrier du 20 novembre 2001 au sujet de cette réponse écrite n° 58907 :

" Vous comprendrez qu’il n’est pas de notre ressort d’exiger d’une entreprise privée ayant obtenu d’un organisme public un droit d’exclusivité de portée générale, de bien vouloir ne plus exercer ce droit sur la partie concernée du domaine public, afin de permettre à d’autres formes de publicité de s’exercer de manière concurrente. ".

C’est la raison pour laquelle la société requérante a écrit à la SNCF dans son courrier du 15 février 2007 joint à sa requête, qu’il lui avait été enfin confirmé par cette décision du 9 février 2007 de Monsieur Pascal LUPO Directeur des Gares et de l’Escale, que le choix de la SNCF était de réserver d’une manière exclusive l’exploitation des activités publicitaires sur son domaine.

Ainsi, le fait de considérer que la réponse de la SNCF vient confirmer cette décision antérieure, revient à appuyer cet élément probant d’une entente tendant à limiter l’accès au marché et le progrès technique, étant donné qu’elle n’indiquait pas à la société requérante dans sa décision antérieure, alors qu’elle utilisait son pouvoir discrétionnaire pour refuser une autorisation d’occupation de son domaine, le réel obstacle l’empêchant d’accéder à ce marché pour l’exploitation sur le domaine public de son invention.
En effet, dans la dernière lettre du 20 novembre 2001 adressée au Président de la SNCF avant d’obtenir cette décision antérieure du 9 avril 2002, il était demandé :

" voulez-vous avoir l’extrême obligeance de nous informer quelles sont vos réelles motivations, lors de l’exercice de votre pouvoir discrétionnaire, pour autoriser ou refuser l’implantation dans vos gares de ce nouvel outil de communication... ".

La décision antérieure du 9 avril 2002 est intervenue pendant l’exécution de la convention relative à l’exploitation des dispositifs publicitaires en gares.
Tandis que la décision de rejet du 9 février 2007 en réponse à la proposition de la société requérante, est intervenue dans la période de cette consultation visant à renouveler cette convention.
Réseau Ferré de France qui a par ailleurs reçu de la société requérante une même proposition le même jour par un courrier du 4 décembre 2006 (cf. pièce n°6 des présentes observations), n’a pas répondu a contrario à cette proposition, étant donné que son délai de remise des offres dans le cadre de sa consultation visant à renouveler sa convention était échu le 24 novembre 2006, tandis que celui de la SNCF s’étendait jusqu’au 15 janvier 2007.
C’est-à-dire que le moment le plus propice pour obtenir de la SNCF un élément probant sur cette pratique anticoncurrentielle, se trouvait lors du renouvellement de la convention, au moment d’une procédure de consultation publique et transparente.
Il semblait effectivement plus difficile pour la société requérante de demander à la SNCF en cours de concession, dès qu’un nouvel outil de communication aurait été intégré à ceux déjà exploités dans les espaces concernés, si la nature de celui-ci avait bien été précisée lors de la passation de cette concession.

3. Selon le mémoire de la SNCF, sa réponse motivée est légale

Dans son mémoire en défense, la SNCF considère :
- que sa décision attaquée du 9 février 2007 est motivée étant donné qu’elle démontre son autonomie de gestion et son large pouvoir d’appréciation d’autoriser des occupations sur le domaine public ferroviaire,
- que les motifs qu’elle retient sont exempts de reproche, étant donné qu’elle est tenue de rejeter une demande d’occupation du domaine public lorsqu’une consultation publique pour choisir un gestionnaire unique est engagée,
- que cette décision est légale étant donné qu’elle n’a pas à favoriser l’innovation technologique sur le domaine publique, qu’aucun élément de sa décision ne démontre une infraction au droit de la concurrence, qu’aucun droit de priorité se constitue au bénéfice du concessionnaire, enfin, que l’existence d’un brevet d’invention ne peut restreindre par sa seule existence la liberté de gestion d’un gestionnaire domanial.

En rappel, l’ordonnance n° 86-1243 du 1er décembre 1986 spécifie par son article 10 que :

" Ne sont pas soumises aux dispositions des articles 7 et 8 les pratiques :
1. Qui résultent de l'application d'un texte législatif ou d'un texte réglementaire pris pour son application;
2. Dont les auteurs peuvent justifier qu'elles ont pour effet d'assurer un progrès économique et qu'elles réservent aux utilisateurs une partie équitable du profit qui en résulte, sans donner aux entreprises intéressées la possibilité d'éliminer la concurrence pour une partie substantielle des produits en cause.
Ces pratiques ne doivent imposer des restrictions à la concurrence que dans la mesure où elles sont indispensables pour atteindre cet objectif de progrès.".

La SNCF n’a pas pu justifier que cette pratique permettant au concessionnaire exclusif des activités publicitaires sur le domaine public ferroviaire d’intégrer en cours de concession aux matériels utilisés, un nouvel outil de communication n’ayant pas été prévu initialement lors de la passation de la concession, résultait de l’application d'un texte législatif ou d'un texte réglementaire pris pour son application, ou que cette pratique imposant des restrictions à la concurrence, avait pour effet d'assurer un progrès économique, et que pour atteindre cet objectif de progrès, cette pratique était indispensable.
De plus, rien indiquait dans cette décision de rejet et dans son mémoire en réplique que la SNCF respectait les considérations de la société requérante, et comment elle souhaitait en tenir compte lors du renouvellement de cette concession.
Il lui semblait apparemment normal qu’un concessionnaire ayant une exclusivité des activités publicitaires sur un domaine public, puisse en cours de concession intégrer aux matériels utilisés, un nouvel outil de communication qui n’avait pas été prévu initialement lors de la mise en concurrence et lors de la passation de la concession.
Pour les sociétés concurrentes participant à cet appel d’offres, cette compétition visait alors à obtenir cette exclusivité des activités publicitaires à partir des nombreux dispositifs déjà implantés en gare, avec cette possibilité d’intégration en cours de concession de matériels non prévus initialement dans le cadre d’une telle entente permettant d’éviter à cette occasion une nouvelle procédure de mise en concurrence pour éventuellement occuper le domaine public autrement.
Seuls le concessionnaire exclusif et successivement ces sociétés concurrentes étaient de ce fait susceptibles d’exploiter l'invention de la société requérante sur ces espaces du domaine public, celle-ci n’étant pas en mesure de pouvoir s’occuper de ces nombreux dispositifs déjà implantés pour pouvoir intégrer par la suite son invention.
La SNCF ne pouvait effectivement pas justifier la latitude laissée au concessionnaire exclusif des dispositifs publicitaires de sélectionner les procédés auxquels il recourt pour ses activités, par exemple comme elle l’a fait en ce qui concerne l’exclusivité par la pertinence économique et opérationnelle d’un gestionnaire unique des nombreux dispositifs implantés en gare et d’un interlocuteur unique pour les agences de communication.
Déjà que ces concessions répétitives apparaissent restrictives de concurrence par le choix de l’établissement public de réserver toutes les activités publicitaires sur son domaine à un gestionnaire unique, bien que les passations de ces concessions soient précédées d’une mise en concurrence, et que leurs durées soient limitées, elles ne doivent pas de plus porter atteinte à l’intérêt de compétitivité de brevets d’invention sur le domaine public.
C’est pourquoi, " le libre choix par le bénéficiaire d’une concession exclusive d’occupation du domaine public des outils de communication utilisés dans les espaces concernés " ne peut être justifié sans remettre en cause le caractère exclusif d’une telle concession.

Pour atteindre l’objectif de cette entente illicite, la SNCF tend à considérer à tort la société requérante comme un fournisseur potentiel de son concessionnaire exclusif, et non comme un concessionnaire potentiel dont l’intérêt de compétitivité de ses brevets d’invention permettent d’empêcher à son concessionnaire exclusif d’avoir un fournisseur pour ce nouvel outil de communication breveté.
Alors qu’en empêchant ainsi le bénéficiaire de la concession d’exploiter sur le domaine public ferroviaire l’invention brevetée, le droit conféré par le brevet d’invention permet à son propriétaire de se présenter comme un concessionnaire potentiel auprès de la SNCF, qui doit alors prendre en considération cet intérêt de compétitivité du brevet d’invention sur son domaine public.
C’est pourquoi, le fait que la SNCF n’ait pas " à s’immiscer dans les relations entre ses concessionnaires et leurs prestataires " (à la page 6 de son mémoire en défense), n’a strictement rien à voir avec le problème exposé.
Si la société requérante avait eu l’intention de devenir le fournisseur d’un concessionnaire exclusif du domaine public ferroviaire pour son nouvel outil de communication breveté, elle n’aurait alors pas contacté directement la SNCF.
Et dans le cas où la société requérante aurait autorisé le concessionnaire à utiliser son invention brevetée, il lui serait difficilement possible d’expliquer par la suite que la cause de la réalisation de cette fourniture serait un droit de priorité illicite qu’aurait été donné au concessionnaire sur le domaine public pour l’exploitation de son invention.
Le problème de ce droit de priorité ne se pose ici qu’entre le concessionnaire et la société requérante susceptible de devenir concessionnaire, et non pas entre un fournisseur et le concessionnaire.
En effet, la décision de rejet de la SNCF est attaquée par un concessionnaire potentiel souhaitant accéder à ce marché, et non par un fournisseur potentiel du concessionnaire du domaine public ferroviaire.

La SNCF ne voit ainsi le moyen de favoriser l’innovation technologique que par l’intermédiaire de son concessionnaire exclusif à qui elle laisse la possibilité d’intégrer en cours de concession des outils de communication qui n’auront pas été désignés avec leurs particularités techniques à la passation de la convention pour la détermination de l’activité à autoriser sur le domaine public.
Et si la société requérante avait été un fournisseur de ce concessionnaire exclusif, la SNCF aurait pu alors également par cette entente, empêcher ce fournisseur de devenir à son tour concessionnaire pour son propre nouvel outil de communication breveté qu’il aurait souhaité exploité lui-même sur le domaine public ferroviaire.

La SNCF ne démontre pas en quoi sa décision qui porte atteinte à l’intérêt de compétitivité sur le domaine public des brevets d’invention de la société requérante, est légale et respecte les règles spécifiques de concurrence sur le domaine public pour un usage privatif.
La SNCF indique seulement qu’il n’existerait pas de dispositions qui l’empêcherait de laisser en cours de concession ce libre choix des outils de communication à son concessionnaire, parmi ceux qui n’avaient pas été proposés dans l’offre retenue pour la passation de cette concession après mise en concurrence.
Effectivement, par un arrêt du Conseil d’Etat du 2 mai 1969 cité dans la réponse à cette question écrite n° 58907, il avait seulement été décidé qu’un organisme public, telle qu’une commune, en ayant le libre choix de son concessionnaire, pouvait réserver à celui-ci l’exclusivité de l’affichage.
C’est alors que dans cette requête n° 294082 déposée devant le Conseil d’Etat contre une décision du Ministre de l’Economie, des Finances et de l’Industrie établie par la DGCCRF et concernant la réponse à cette question écrite n° 58907, la société requérante indiquait :

" Après s’être prononcé sur le caractère exclusif des activités publicitaires dans une autorisation d’occupation du domaine public, le Conseil d’Etat ne se serait apparemment pas prononcé sur la limitation des outils de communication dans leurs particularités techniques, ce qui aurait donné a posteriori au concessionnaire, le moyen de détenir sur les espaces concernés du domaine public, l’équivalent d’un droit de priorité pour l’exploitation de toute invention présente et à venir. ".

Si les règles de gestion du domaine public ferroviaire avaient été identiques à celles d’un domaine privé, la société requérante se serait résignée à soumettre, comme un fournisseur, son invention brevetée à l’entreprise bénéficiaire de la convention d’exploitation des activités publicitaires de cet établissement industriel et commercial.
Or ce n’est pas le cas, et il appartient à une personne publique dans l’exercice de son pouvoir de gestion, de se déterminer tant dans l’intérêt du domaine public que dans l’intérêt général, c’est-à-dire différemment de la gestion d’un domaine privé.

Bien entendu, la SNCF n’a aucune obligation d’accepter l’exploitation par la société requérante de son nouvel outil de communication breveté sur le domaine public ferroviaire.
Successivement, à chaque renouvellement de la concession, elle garde de plus son droit de réserver à une seule entreprise l’exploitation des activités publicitaires, selon son choix qu’elle considère dans sa décision de rejet, " notamment justifié en fait par la pertinence économique et opérationnelle d’un gestionnaire unique des nombreux dispositifs implantés en gare et d’un interlocuteur unique pour les agences de communication ".
Cependant, la liberté de la SNCF dans l’exercice de son pouvoir de gestion ne peut être exempte de responsabilités.
A la suite de la réponse à la question écrite n° 58907, un article paru dans les cahiers juridiques N°61 de Novembre 2001 de La lettre du cadre territorial, intitulé " Concession d’affichage publicitaire existante et nouveau procédé de communication breveté : incompatibilité ? " (cf. pièce n°7 des présentes observations), résumait cette réponse de la manière suivante :

" (...) le ministre a rappelé le principe de liberté pour la collectivité d’accorder une autorisation d’occupation de son domaine public à des fins d’affichage publicitaire ou commercial, et la responsabilité qui lui incombe de définir précisément dans le cahier des charges les conditions d’exploitation et notamment la nature du matériel utilisé. ".

De devoir ainsi définir la nature des matériels qu’elle entend autoriser sur son domaine, sans laisser par la suite au bénéficiaire de la concession d’occupation du domaine public, un libre choix des outils de communication parmi ceux qui n’ont pas été choisis au préalable lors de la passation de la concession, ne fait pas obstacle à l’exercice du pouvoir de gestion de la SNCF, sachant qu’elle doit avoir aussi des préoccupations d’esthétiques, de sécurité ou des considérations tenant à l’intérêt du service public du transport ferroviaire de personnes, comme indiqué dans sa décision de rejet, pouvant justifier des interventions ponctuelles de sa part.

Pour démontrer son pouvoir de gestion, la SNCF se réfère notamment à une décision du Conseil d’Etat du 5 mai 1993 (pièce SNCF n°1) mentionnant que :

" ... ni les dispositions de l’ordonnance du 1^er décembre 1986 relative à la liberté des prix et de la concurrence, ni le principe de la liberté du commerce et de l’industrie, ne font obstacle à l’exercice de ce pouvoir de gestion... ".

Cependant, le Conseil d’Etat admet que, lorsque le domaine public est le siège d’activités économiques, l’Administration doit, dans sa gestion, dans l’organisation de ses occupations notamment, respecter les règles de concurrence de l’ordonnance du 1^er décembre 1986 (Référence : Conseil d’Etat, sect., 26 mars 1999, Sté Eda, Req. n° 202260 ; Juris-Data n° 050078).

En effet, la SNCF se réfère à un jugement plus récent du 28 février 2006 du tribunal administratif de Lille (pièce SNCF n°3) mentionnant que :

" ... qu’il incombe à l’autorité administrative affectataire de dépendances du domaine public de prendre également en considération lorsque, conformément à leur affectation, ces dépendances sont les sièges d’activités de production, de distribution ou de services, le principe de la liberté du commerce et de l’industrie ou les dispositions de l’ordonnance susvisée du 1^er décembre 1986 relative à la liberté des prix et de la concurrence, dans le cadre desquelles s’exercent ces activités... ".

Dans une décision n° 03-D-25 du 28 mai 2003 du Conseil de la concurrence, confirmée par un arrêt du 25 novembre 2003 de la Cour d’appel de Paris (pièces n°8 et 9 des présentes observations), relative à une saisine de la société requérante cherchant à démontrer une telle pratique anticoncurrentielle prohibée par cet article 7 de l’ordonnance 1^er décembre 1986 entre une personne publique et le bénéficiaire d’une concession d’occupation du domaine public, le Conseil de la concurrence a considéré que :

" Les conventions, par lesquelles l'établissement public Aéroports de Paris attribue les autorisations temporaires d'exploitation de différents modes de publicité sur le domaine public, constituent des décisions relatives à la gestion du domaine public; dès lors, les pratiques invoquées, qui se rattachent à l'accomplissement d'une mission de service public au moyen de la mise en oeuvre de prérogatives de puissance publique, relèvent de la seule compétence de la juridiction administrative. ".

D’autre part, il est cité dans cette décision du conseil de la concurrence un arrêt du 18 octobre 1999 du Tribunal des conflits (Aéroports de Paris) ayant jugé que :

" (...) les décisions par lesquelles ces personnes assurent la mission de service public qui leur incombe au moyen de prérogatives de puissance publique relèvent de la compétence de la juridiction administrative pour en apprécier la légalité et, le cas échéant, pour statuer sur la mise en jeu de la responsabilité encourue par ces personnes publiques ".

Il en découle que dans cette entente prohibée par cette ordonnance du 1^er décembre 1986, non pas entre deux entreprises concurrentes ayant la même activité pour la gestion de dispositifs publicitaires, mais entre une personne publique et une telle entreprise, la responsabilité encourue par la SNCF peut être mise en jeu par la juridiction administrative.

En effet, dans un extrait du répertoire Collectivités Locales (DALLOZ) intitulé " Les conventions d’occupation domaniale " (cf. J.-M. PEYRICAL) il est expliqué :

" (...) dans la ligne exacte de la jurisprudence Société Million et Marais, le juge administratif pourrait sanctionner des conventions d’occupation domaniale plaçant les cocontractants dans des situations relevant des articles 7 et 8 (entente et abus de position dominante) de l’ordonnance du 1^er décembre 1986.

La conclusion d’une convention d’occupation domaniale peut fort bien conduire à avantager abusivement une entreprise par rapport à une autre, créant ainsi une situation discriminatoire contraire aux principes de cette ordonnance. S’il est vrai que du fait de son caractère de décision administrative prise dans l’exercice de prérogatives de puissance publique, l’acte portant gestion du domaine publique n’entre pas dans les catégories d’activités (production, distribution, services) définies par l’article 53 de l’ordonnance de 1986, il n’empêche qu’une convention d’occupation domaniale est susceptible d’aller à l’encontre de règles et principes contenus dans cette ordonnance. Dans la plupart des cas, elle confère en effet, sans mise en concurrence préalable, une exclusivité - et même une véritable protection - aux occupants privatifs du domaine. Une telle exclusivité peut apparaître anticoncurrentielle, dès lors qu’elle s’étale sur plusieurs années et qu’elle s’accompagne de dispositions diverses - pas de redevance versée par l’occupant, par exemple - qui ne font qu’accentuer une telle situation.

Dans plusieurs décisions récentes, le Conseil de la concurrence, tout en reconnaissant son incompétence sur le fond - et en ouvrant ainsi la voie pour le juge administratif - a considéré que certains contrats d’occupation domaniale pouvaient favoriser des situations allant à l’encontre de l’ordonnance de 1986. ".

Pourtant, il est indiqué dans un commentaire de mars 2006 de la Direction Générale de la Concurrence, de la Consommation et de la Répression des fraudes (DGCCRF, cf. pièce n°10 des présentes observations) sur cet arrêt du 25 novembre 2003 de la Cour d’appel de Paris :

" La Cour a rejeté l’argument de la société HOLOPANORAGRAMME selon lequel le refus d’ADP révélerait une entente entre l’établissement public et son concessionnaire visant à réserver à ce dernier l’exploitation des nouveaux outils de communication... ".

Il apparaît effectivement clairement dans ce commentaire que le Conseil de la concurrence et la Cour d’Appel de Paris ont été a contrario compétents pour apprécier une telle pratique anticoncurrentielle prohibée par l’article 7 de l’ordonnance de 1986, entre un établissement public et une entreprise de droit privé.
Dans son action contre le manque d’intérêt de compétitivité de brevets d’invention sur le domaine public, la société requérante avait également adressé le 17 octobre 2000 aux Présidents d’AEROPORTS DE PARIS (ADP) et de la RATP (cf. pièces n°11 et 12 des présentes observations) le même courrier qui avait été adressé au Président de la SNCF.
L’établissement public Aéroports de Paris avait alors invité la société Holopanoragramme à proposer son nouvel outil de communication breveté à l’entreprise à laquelle il avait confié l’exploitation exclusive des activités publicitaires sur son domaine, sans qu’il soit indiqué que ce concessionnaire avait le libre choix des outils de communication utilisés dans les espaces concernés (cf. pièces n°13 des présentes observations).
Par contre, la RATP s’est limitée à expliquer qu’elle avait le droit de réserver son affichage publicitaire à une seule entreprise, toujours sans qu’il soit indiqué que ce concessionnaire avait le libre choix des outils de communication à utiliser dans les espaces concernés (cf. pièces n°14 des présentes observations).
Avec cette jurisprudence commentée de la DGCCRF, cet arrêt de la Cour d’Appel de Paris semble alors faire jurisprudence dans le présent recours contre la SNCF.

En fait, ce commentaire sur cet arrêt de la Cour d’appel de Paris est entaché d’une erreur d’interprétation de la DGCCRF.
En effet, la Cour d’Appel de Paris ne pouvait pas rejeter un recours de la société Holopanoragramme contre Aéroports de Paris, étant donné que ce recours était seulement dirigé contre le Conseil de la concurrence qui avait reconnu dès le début son incompétence pour apprécier cette entente.
Elle n’a fait que confirmer la décision du Conseil de la Concurrence dans laquelle celui-ci reconnaissait effectivement son incompétence pour apprécier une entente entre un établissement public et son concessionnaire visant à réserver à ce dernier l’exploitation des nouveaux outils de communication.
Pour cela, elle a considéré que la contestation ne portait pas, en l’espèce, sur les titres de propriété industrielle revendiqués par la société Holopanoragramme, mais sur le refus opposé par Aéroports de Paris à l’autorisation sollicitée par cette société pour l’implantation sur le domaine public d’un mode de diffusion de messages publicitaires.
La Cour d’appel de Paris a rejeté l’argument de la société Holopanoragramme selon lequel sa contestation portait sur ses titres de propriété industrielle, auquel cas celle-ci aurait relevé de la compétence de la juridiction judiciaire.
Mais elle a par contre considéré que sa contestation portait sur une décision par laquelle une personne publique assure la mission de gestion du domaine public qui lui est confiée, au moyen de prérogatives de puissance publique, en s’appuyant également sur cet arrêt du 18 octobre 1999 du Tribunal des conflits (Aéroports de Paris) ayant jugé que :

" (...) les décisions par lesquelles ces personnes assurent la mission de service public qui leur incombe au moyen de prérogatives de puissance publique relèvent de la compétence de la juridiction administrative pour en apprécier la légalité et, le cas échéant, statuer sur la mise en jeu de la responsabilité encourue par ces personnes publiques ... ".

Cet arrêt venait ainsi confirmé que la saisine de la société Holopanoragramme ne relevait pas de la compétence du Conseil de la Concurrence, mais de la seule compétence de la juridiction administrative, étant donné que ce refus n’était pas considéré par la Cour d’Appel de Paris comme un acte de pur droit privé détachable des attributions de service public appartenant à l’établissement.
De ce fait, étant donné leurs incompétences pour apprécier cette affaire, le Conseil de la concurrence agissant sous le contrôle de l’autorité judiciaire, et la Cour d’Appel de Paris représentant cette autorité, ne pouvaient pas rejeter " l’argument de la société HOLOPANORAGRAMME selon lequel le refus d’ADP révélerait une entente entre l’établissement public et son concessionnaire visant à réserver à ce dernier l’exploitation des nouveaux outils de communication " comme indiqué dans cette jurisprudence commentée de la DGCCRF.

C’est pourquoi, l’arrêt de la Cour d’Appel de Paris ne vient pas annuler l’argument de la société requérante selon lequel une telle décision révèle une entente portant atteinte à l’intérêt de compétitivité de brevets d’invention sur le domaine public, qui fait l’objet du présent recours devant le Tribunal Administratif de Paris contre cette fois-ci la SNCF et son concessionnaire ; l’établissement public Aéroports de Paris n’ayant pas écrit dans sa décision, contrairement à la SNCF, qu’une latitude était laissée au concessionnaire exclusif des dispositifs publicitaires de sélectionner les procédés auxquels il recourt pour ses activités.

Dans ses observations devant la Cour d’Appel de Paris (cf. pièce n°15 des présentes observations), le Ministre de l’Economie, des Finances et de l’Industrie en indiquant qu’un gestionnaire du domaine public est fondé à inviter la société Holopanoragramme à proposer son procédé à l’entreprise à laquelle il a confié l’exploitation exclusive des activités publicitaires sur son domaine, n’a pas évoqué, devant la juridiction judiciaire, le but de cette proposition pour laquelle la société Holopanoragramme a été invitée.
Alors que le but de cette proposition était que le nouveau mode de publicité de la société Holopanoragramme soit intégré à ceux déjà exploités par l’entreprise à laquelle le gestionnaire du domaine public a confié l’exploitation des activités publicitaires sur son domaine, comme l’avait estimé le Conseil de la concurrence.
Et pour une telle intégration en cours de concession du nouvel outil de communication de la société Holopanoragramme, il faut nécessairement que le concessionnaire exclusif obtienne de l’établissement public ce libre choix des outils de communication à utiliser dans les espaces concernés.
Cet accord donné par l’établissement public se rattache alors à l'accomplissement d’une mission de service public au moyen de la mise en oeuvre de prérogatives de puissance publique, et relève de ce fait définitivement de la seule compétence de la juridiction administrative.

4. Selon le mémoire de la SNCF, l’argumentation et les pièces de la société requérante sont inopérantes

Dans son mémoire en défense, la SNCF considère que l’argumentaire et les pièces de la société requérante n’apportent aucun élément permettant d’apprécier la légalité de sa décision de rejet, en indiquant notamment :

" Sont ainsi parfaitement inopérants pour apprécier la légalité d’un courrier administratif de la SNCF, le rappel et la production de discussions passées devant le Conseil de la Concurrence et devant le Conseil d’Etat et sont également sans valeur le rappel d’échanges de correspondance avec le Ministère de l’Economie et des Finances. ".

Avant de formuler sa décision, la SNCF a eu la possibilité de prendre connaissance de divers éléments communiqués par la société requérante.
Ceux-ci ne peuvent être à présent occultés et doivent de plus être complétés, afin de mieux apprécier cette entente venant à l’encontre d’un processus d’innovation, et de mieux comprendre dans quel contexte cette décision de rejet de la SNCF a été effectuée.

Il est par exemple intéressant de revenir sur un élément de cette requête n° 294082 transmise à la SNCF par le courrier du 4 décembre 2006 de la société requérante (cf. pièce n°1 de la requête avec les documents correspondants) pour l’établissement de sa décision, lui permettant d’estimer si elle devait inviter la société requérante à proposer son procédé à l’entreprise à laquelle elle a confié l’exploitation exclusive des activités publicitaires sur son domaine :

" Dans ses observations écrites du 22 septembre 2003 sur un recours de la société requérante devant la Cour d’appel de Paris contre une décision n° 03-D-25 du Conseil de la concurrence du 28 mai 2003 (...), le Ministre de l’Economie, des Finances et de l’Industrie en indiquant qu’un gestionnaire du domaine public est fondé à inviter la société requérante à proposer son procédé à l’entreprise à laquelle il a confié l’exploitation exclusive des activités publicitaires sur son domaine, n’a pas évoqué, devant la juridiction judiciaire, le but de cette proposition pour laquelle la société requérante a été invitée.
Par contre, le Conseil de la concurrence avait estimé dans cette décision n° 03-D-25 du 28 mai 2003, que ce but de la proposition serait que le nouveau mode de publicité de la société requérante soit intégré à ceux déjà exploités par l’entreprise à laquelle le gestionnaire du domaine public a confié l’exploitation des activités publicitaires sur son domaine. ".

Il est également intéressant de revenir sur l’élément de cette requête n° 294082 qui ne pouvait qu’amener la SNCF à s’interroger dans l’établissement de sa décision :

" Or dans une lettre du 13 juillet 2004 adressée au Ministre de l’Economie, des Finances et de l’Industrie, la société requérante avait bien indiqué qu’il ne s’agissait pas ici d’imposer aux organismes publics son innovation, ceci après avoir demandé si le Service des Politiques d’Innovation et de Compétitivité (SPIC) de la Direction Générale de l’Industrie, des Technologies de l’Information et des Postes, intégrait bien quant à lui dans sa politique le fait qu’un gestionnaire d’un domaine public a la possibilité de ne pas laisser le libre choix des outils de communication au bénéficiaire d’une concession, afin que ce concessionnaire ne puisse pas être amené à revendiquer pour ce domaine public l’équivalent d’une priorité d’exploitation automatique sur toute invention présente et à venir. "

Ces éléments sur lesquels la SNCF a eu la possibilité de se reposer pour formuler sa décision, montrent qu’il n’a jamais été question de contraindre un gestionnaire du domaine public à remettre en cause le caractère exclusif d’une autorisation d’occupation de son domaine, ni de contraindre un concessionnaire exclusif à exploiter l’invention de la société requérante, mais qu’il était question de contraindre ce concessionnaire à ne pas s’engager, sur le domaine public, dans l’exploitation d’outils de communication n’ayant pas été prévue initialement lors de la passation de la concession.

Ces éléments ne constituent pas que de simples rappels, mais des éléments d’appréciation pour le juge administratif qui est susceptible par ailleurs, lorsqu’il doit apprécier la légalité d’un acte administratif en prenant en compte le droit de la concurrence, de consulter le Conseil de la concurrence suivant l’article 26 de cette ordonnance du 1^er décembre 1986, pour recueillir d’autres éléments d’appréciation.

Enfin, ces pièces de la société requérante doivent également être complétées par une récente décision du 9 mai 2007 de la section du contentieux du Conseil d’Etat (cf. pièce n°16 des présentes observations) en réponse à cette requête n° 294082 indiquant :

" Considérant que la société Holopanoragramme demande l’annulation de la décision du 26 avril 2006 par laquelle le ministre de l’économie, des finances et de l’industrie a refusé de modifier la réponse ministérielle du 8 octobre 2001 à la question écrite n°58907 (...) ; que les réponses faites par les ministres aux questions écrites des parlementaires ne constituent pas des actes susceptibles de faire l’objet d’un recours contentieux, dès lors qu’elles ne comportent aucune interprétation par l’administration de la loi fiscale pouvant lui être opposée par un contribuable sur le fondement de l’article L. 80 A du livre des procédures fiscales ; qu’il en va de même des refus des ministres de les modifier ...".

C’est-à-dire que pour l’établissement de sa décision, la SNCF a pris connaissance de cette réponse à la question écrite n°58907 pour laquelle la DGCCRF placée sous l’autorité du Ministre de l’Economie, des Finances et de l’Industrie, a pu faillir à sa mission de lutte contre les pratiques anticoncurrentielles dans son refus de la modifier, sans être inquiétée par le Conseil d’Etat.

1. lettre du 20 avril 2001 de la société requérante adressée au Président de la SNCF,
2. lettre du 17 octobre 2000 de la société requérante adressée au Président de la SNCF,
3. ordonnance du 27 mai 2005 du Président de la 3^ème sous-section du contentieux du Conseil d’Etat concernant la requête n°273212 du 15 octobre 2004 de la société requérante,
4. lettre du 20 novembre 2001 de la société requérante adressée au Président de la SNCF,
5. lettre du 9 avril 2002 du Responsable des services innovants de la Direction des Gares de la SNCF,
6. lettre du 4 décembre 2006 de la société requérante adressée au Président de Réseau Ferré de France,
7. article intitulé " Concession d’affichage publicitaire existante et nouveau procédé de communication breveté : incompatibilité ? " paru dans les cahiers juridiques N°61 de Novembre 2001 de La lettre du cadre territorial,
8. décision n° 03-D-25 du 28 mai 2003 du Conseil de la concurrence,
9. arrêt du 25 novembre 2003 de la Cour d’appel de Paris,
10. copie de la page du site internet de la DGCCRF comportant son commentaire de mars 2006 sur l’arrêt du 25 novembre 2003 de la Cour d’appel de Paris (http://www.finances.gouv.fr/dgccrf/04_dossiers/ concurrence/juris_cassation/2003/25ca25nov.htm),
11. lettre du 17 octobre 2000 de la société requérante adressée au Président d’ADP,
12. lettre du 17 octobre 2000 de la société requérante adressée au Président de la RATP,
13. lettre du 8 décembre 2000 d’ADP adressée à la société requérante,
14. lettre du 22 mai 2002 de la RATP adressée à la société requérante,
15. observations écrites du 22 septembre 2003 du ministre chargé de l’économie sur le recours formé par la société Holopanoragramme contre la décision du Conseil de la concurrence N°03-D-25 du 28 mai 2003,
16. décision du 9 mai 2007 du Conseil d’Etat relatif à la requête n° 294082 de la société requérante.

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Jugement du Tribunal administratif de Paris

N° 0703674

7^ème Section - 2^ème Chambre
Audience du 20 novembre 2009
Lecture du 4 décembre 2009

Vu la requête, enregistrée le 9 mars 2007, présentée par la SOCIETE HOLOPANORAGRAMME, dont le siège est 43 Route de Paris à Péronne (80200) ; la SOCIETE HOLOPANORAGRAMME demande au tribunal :

- d’annuler la décision en date du 9 février 2007 par laquelle la SNCF a refusé d’établir une convention avec elle en vue de lui permettre d’exploiter son invention sur le domaine public ferroviaire ;

Vu la décision attaquée ;

Vu le mémoire en défense, enregistré le 24 mai 2007, présenté par le directeur général de la société nationale des chemins de fer français, qui conclut au rejet de la requête et à la condamnation de la SOCIETE HOLOPANORAGRAMME à lui verser une somme de 500 euros en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative ;

Vu l’ordonnance en date du 1^er juillet 2009 fixant la clôture d’instruction au 23 juillet 2009, en application des articles R. 613-1 et R. 613-3 du code de justice administrative ;

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu la loi n° 82-1153 du 30 décembre 1982 d’orientation des transports intérieurs ;

Vu le décret n° 83-816 du 13 septembre 1983 relatif au domaine confié à la SNCF ;

Vu le code de commerce ;

Vu le code de justice administrative ;

Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l’audience ;

Après avoir entendu au cours de l’audience publique du 20 novembre 2009 ;

- le rapport de Mme Labetoulle ;

- les observations de M. Garçon ;

- et les conclusions de Mme Nguyen Duy, rapporteur public ;

Les parties ayant été invitées à présenter de brèves observations ;


Sans qu’il soit besoin de statuer sur les fins de non-recevoir opposées ;

Sur les conclusions à fins d’annulation :

Considérant qu’aux termes de l’article 20 de la loi d’orientation des transports intérieurs du 30 décembre 1982 : " sous réserve des dispositions législatives applicables aux ouvrages déclarés d’intérêt général ou d’intérêt public, l’établissement public exerce tous pouvoirs de gestion sur les biens immobiliers qui lui sont remis ou qu’il acquiert ; il peut notamment accorder des autorisations d’occupation, consentir des baux, fixer et encaisser à son profit le montant des redevances, loyers et produits divers(...) " ; qu’aux termes de l’article 2 du décret susvisé du 13 septembre 1983 : " la société nationale des chemins de fer français peut accorder des autorisations ou signer des conventions d’occupation temporaire du domaine public ferroviaire qu’elle gère. La société nationale des chemins de fer français a le pouvoir de délivrer, dans les conditions prévues au II de l’article R. 57-4 du code du domaine de l’Etat, les titres d’occupation du domaine public de l’Etat en application des articles L. 34-1 à L. 34-9 dudit code et de l’article 3 de la loi n° 94-631 du 25 juillet 1994 " ;

Considérant qu’aux termes de l’article L. 420-1 du code de commerce tel qu’issu de l’article 7 de l’ordonnance du 1^er décembre 1986 : " sont prohibées même par l’intermédiaire direct ou indirect d’une société du groupe implantée hors de France lorsqu’elles ont pour objet ou peuvent avoir pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence sur un marché les actions concertées, conventions, ententes expresses ou tacites ou coalitions, notamment lorsqu’elles tendent à : 1° Limiter l’accès au marché ou le libre exercice de la concurrence par d’autres entreprises ; 2° Faire obstacle à la fixation des prix par le libre jeu du marché en favorisant artificiellement leur hausse ou leur baisse ; 3° Limiter ou contrôler la production, les débouchés, les investissements ou le progrès technique ; 4° Répartir les marchés ou les sources d’approvisionnement " ;

Considérant que s’il appartient à l’autorité administrative affectataire de dépendances du domaine public de gérer celles-ci tant dans l’intérêt du domaine et de son affectation que dans l’intérêt général, il lui incombe en outre lorsque, conformément à l’affectation de ces dépendances, celles-ci sont le siège d’activités de protection, de distribution ou de services, de prendre en considération les diverses règles telles que le principe de la liberté du commerce et de l’industrie ou l’ordonnance du 1^er décembre 1986, dans le cadre desquelles s’exercent ces activités ; qu’il appartient alors au juge de l’excès de pouvoir, à qui il revient d’apprécier la légalité des actes juridiques de gestion du domaine public, de s’assurer que ces actes ont été pris compte tenu de l’ensemble de ces principes et de ces règles, et qu’ils en ont faits, en les combinant, une exacte appréciation ;

Considérant que la SOCIETE HOLOPANORAGRAMME soutient que la SNCF ne pouvait sans illégalité refuser de passer avec elle une convention lui permettant d’exploiter elle-même sur le domaine public ferroviaire son invention et fait valoir que l’exclusivité accordée à la société concessionnaire du domaine public ferroviaire pour utiliser sur ledit domaine tous procédés d’affichage, même non prévus lors de la passation de la convention, donne à ladite société une exclusivité qui limite l’accès au marché de sociétés titulaires d’un brevet comme elle et désireuses d’exploiter leur invention et porte atteinte à la libre concurrence ; que toutefois la requérante n’établit ni allègue qu’elle n’aurait pu se porter candidate lors du renouvellement de la convention d’occupation du domaine public ferroviaire, ni qu’elle n’aurait pu proposer son invention à la société concessionnaire ; qu’elle expose au contraire qu’elle ne souhaitait ni être titulaire d’une concession exclusive qui l’aurait amenée à prendre en charge l’utilisation sur le domaine public d’autres procédés d’affichage que le sien ni être fournisseur d’un concessionnaire à qui elle aurait du communiquer des éléments sur son invention ; que la SNCF ne pouvait pas en dehors de tout appel d’offres l’autoriser à exploiter des dispositifs publicitaires sur son domaine public ; qu’elle n’est dès lors pas fondée à soutenir qu’en ne lui permettant pas d’exploiter en qualité de concessionnaire sa seule invention sur le domaine public, en dépit de la compétence exclusive reconnue à la société concessionnaire en charge des autres procédés d’affichage, la SNCF aurait porté atteinte à la libre concurrence ou méconnu les dispositions de l’article 7 de l’ordonnance de 1^er décembre 1986, codifiées depuis lors sous l’article L. 420-1 du code de commerce ; que le moyen tiré de l’atteinte portée à l’intérêt de compétitivité du brevet de la requérante doit de même, pour les mêmes motifs et en tout état de cause, être écarté ;

Considérant par ailleurs qu’aux termes de l’article L. 420-2 du code de commerce tel qu’issu de l’article 8 de l’ordonnance susvisée du 1^er décembre 1986 : " est prohibée, dans les conditions prévues à l’article L. 420-1, l’exploitation abusive par une entreprise ou un groupe d’entreprises d’une position dominante sur le marché intérieur ou une partie substantielle de celui-ci (...) Est en outre prohibée, dès lors qu’elle est susceptible d’affecter le fonctionnement ou la structure de la concurrence, l’exploitation abusive par une entreprise ou un groupe d’entreprises de l’état de dépendance économique dans lequel se trouve à son égard une entreprise fournisseur ou client (...) " ;

Considérant que pour autant que le requérant, en se plaignant du droit exclusif ouvert à la société bénéficiaire de la concession d’exploiter tous procédés d’affichage, y compris non prévus lors de la convention, ait entendu invoquer également la méconnaissance des dispositions précitées, il ne ressort pas des pièces du dossier que la société bénéficiaire de la concession serait, par le simple exercice du droit exclusif d’exploitation de l’affichage sur le domaine public ferroviaire, conduite à abuser de sa situation dominante ; qu’en particulier il n’est ni établi ni même allégué que la durée de la concession serait excessive et mettrait la société concessionnaire en situation de contrevenir aux dispositions précitées ;

Considérant qu’il résulte de ce qui précède que la SOCIETE HOLOPANORAGRAMME n’est pas fondée à demander l’annulation de la décision attaquée ;

Sur les conclusions tendant à l’application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative :

Considérant que la SNCF ne justifie pas avoir engagé de frais pour assurer sa défense ; qu’il n’y a dès lors pas lieu de condamner la SOCIETE HOLOPANORAGRAMME à lui verser la somme qu’elle demande au titre des frais exposés et non compris dans les dépens ;

DECIDE :

Article 1^er : La requête de la SOCIETE HOLOPANORAGRAMME est rejetée.

Article 2 : Les conclusions de la SNCF tendant à l’application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 3 : Le présent jugement sera notifié à la SOCIETE HOLOPANORAGRAMME et au directeur général de la société nationale des chemins de fer français.

Délibéré après l’audience du 20 novembre 2009, à laquelle siègeaient :

Mme Fuchs, président,
Mme Labetoulle, premier conseiller,
Mme Reuland, premier conseiller,

Lu en audience publique le 4 décembre 2009

Le rapporteur,
M.I. LABETOULLE

Le président,
O. FUCHS

Le greffier,
E. CANONNE

La République mande et ordonne au ministre de l’économie, de l’industrie et de l’emploi en ce qui le concerne ou à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.

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